資產(chǎn)證券化交易中權利完善程序存在哪些風險？||ABS

對于權利完善程序，法律法規(guī)中鮮有規(guī)定。上海證券交易所關于發(fā)布實施《上海證券交易所資產(chǎn)證券化業(yè)務指引》的通知（上證發(fā)[2014]80號），第三十三條規(guī)定，“基礎資產(chǎn)存在附屬擔保權益無法完成轉(zhuǎn)讓變更手續(xù)等其他影響基礎資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓有效性的情形的，管理人應當采取恰當?shù)臋嗬晟拼胧！贝颂幍臋嗬晟茟攦H指辦理附屬擔保權益的轉(zhuǎn)讓變更，而不包括債權轉(zhuǎn)讓通知。

上海證券交易所關于發(fā)布實施《上海證券交易所資產(chǎn)支持證券存續(xù)期信用風險管理指引（試行）》有關事項的通知（上證發(fā)〔2018〕28號）及深圳證券交易所關于發(fā)布實施《深圳證券交易所資產(chǎn)支持證券存續(xù)期信用風險管理指引（試行）》和《深圳證券交易所資產(chǎn)支持證券定期報告內(nèi)容與格式指引》有關事項的通知（深證上〔2018〕200號）第二十三條均規(guī)定，專項計劃交易結(jié)構安排的基礎資產(chǎn)循環(huán)購買、現(xiàn)金流歸集、不合格基礎資產(chǎn)贖回或替換、權利完善等維護專項計劃資產(chǎn)安全的機制未能有效實施或不足以防范風險的時，管理人可以將其初步劃分為關注類。然而，此處權利完善的具體內(nèi)容并不明確。

實踐中，權利完善程序一般為設置若干權利完善事件，當觸發(fā)權利完善事件時，發(fā)起機構或特殊目的機構將通知債務人債權已被轉(zhuǎn)讓的事實，并要求擔保人配合辦理附屬擔保權益的轉(zhuǎn)讓，從而使得特殊目的機構獲得基礎資產(chǎn)完整的權利。

在資產(chǎn)證券化交易結(jié)構中，發(fā)起機構需將基礎資產(chǎn)交付至特殊目的機構（即SPV）。如果基礎資產(chǎn)為債權類資產(chǎn)，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，債權人在轉(zhuǎn)讓債權時負有通知債務人的義務。因此，只要債權人履行了通知義務，即視為基礎債權已經(jīng)轉(zhuǎn)讓至特殊目的機構。

不過，很多債權類資產(chǎn)都附有擔保權益，盡管資產(chǎn)證券化交易中，在基礎資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的同時，均要求附屬擔保權益一并轉(zhuǎn)讓。但附屬擔保權益的轉(zhuǎn)讓，比債權本身的轉(zhuǎn)讓要更為繁雜。

對于保證擔保而言，《擔保法》規(guī)定，“保證期間，債權人依法將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”因此，對于保證合同另有約定或債權內(nèi)容發(fā)生變動的債權轉(zhuǎn)讓，如果沒有獲得保證人重新書面確認，新的債權人可能面臨無法主張或完全主張擔保權利的可能。

對于需辦理登記的抵押，根據(jù)《物權法》的規(guī)定，“債權轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權的抵押權一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”雖然債權轉(zhuǎn)讓時抵押權一并轉(zhuǎn)讓，但仍有例外情況，比如最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權不得轉(zhuǎn)讓。因此，在債權轉(zhuǎn)讓后，如果相關抵押登記手續(xù)沒有重新辦理，不排除抵押人或質(zhì)押人會尋找各種理由進行抗辯。

對于需登記的質(zhì)押而言，甚至沒有相關法律規(guī)定其債權轉(zhuǎn)讓后是否一并轉(zhuǎn)讓。如果是需要登記的權利質(zhì)押，在債權轉(zhuǎn)讓后沒能辦理相關變更質(zhì)押登記手續(xù)的，極有可能給質(zhì)押人帶來抗辯的理由。

出于防范風險的考慮，在債權轉(zhuǎn)讓后，新的債權人應當與擔保人就擔保權益重新進行書面確認，如涉及登記的，應當重新辦理變更登記手續(xù)。但是，在資產(chǎn)證券化實踐中，并不是所有基礎資產(chǎn)交付時，相關附屬擔保權益都會有妥善安排，尤其在設有權利完善程序的資產(chǎn)證券化交易中，只有在觸發(fā)權利完善事件時，才會進行債權轉(zhuǎn)讓通知，才會安排附屬擔保權益的轉(zhuǎn)讓。

權利完善程序造成附屬擔保權益轉(zhuǎn)讓的不確定

在資產(chǎn)證券化交易中，基礎資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后，特殊目的機構一般會委托原債權人對基礎資產(chǎn)進行后續(xù)的維護與管理。因此，為了便于管理，如為債權類基礎資產(chǎn)，轉(zhuǎn)讓方在基礎資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之時，一般不會立即將債權轉(zhuǎn)讓的事實通知債務人，自然更不會就附屬擔保權益重新進行確認。雖然根據(jù)相關法律法規(guī)的要求，資產(chǎn)證券化相關事項應予以公告。但由于資產(chǎn)證券化基礎資產(chǎn)數(shù)量巨大，而且僅在特定網(wǎng)站公告，相關公告一般也不會公布債務人的具體信息。因此，資產(chǎn)證券化的相關公告，一般不會被認定為是對債務人的一種債權轉(zhuǎn)讓通知。只有觸發(fā)了權利完善事件（或者明確特定情形下履行債權轉(zhuǎn)讓通知義務）并發(fā)送權利完善通知后，債務人才知曉其債務已因資產(chǎn)證券化交易而被轉(zhuǎn)讓給特殊目的機構的事實（不過，有些資產(chǎn)證券化交易中，在債權轉(zhuǎn)讓當天，原債權人即立即將債權轉(zhuǎn)讓的事實通知所有債務人，并在一定期限內(nèi)辦理相關附屬擔保權益轉(zhuǎn)讓手續(xù)。）當然，在發(fā)送權利完善通知的同時，一般會要求對附屬擔保權益進行安排，包括簽署相關文件或辦理相關擔保變更手續(xù)。但是，在發(fā)送權利完善通知后，對于擔保人是否會配合簽署文件或辦理變更登記手續(xù)，各方均不可預知。

權利完善程序本身給特殊目的機構帶來風險

設置權利完善程序，對于特殊目的機構是存在風險的，具體為以下幾個方面：

其一、特殊目的機構作為受托機構，受讓了基礎資產(chǎn)，并就基礎資產(chǎn)向投資者發(fā)行了相關資產(chǎn)支持證券。但是，特殊目的機構卻并沒有完全獲得基礎資產(chǎn)的全部權利。資產(chǎn)支持證券依賴的基礎資產(chǎn)依舊屬于一個權利不完整的狀態(tài)。

其二、原債權人雖然轉(zhuǎn)讓了基礎資產(chǎn)，但是對外而言，債務人并未獲知基礎資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的事實。根據(jù)《企業(yè)會計準則第23號--金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移》第七條：“企業(yè)已將金融資產(chǎn)所有權上幾乎所有的風險和報酬轉(zhuǎn)移給轉(zhuǎn)入方的，應當終止確認該金融資產(chǎn)。終止確認，是指將金融資產(chǎn)或金融負債從企業(yè)的賬戶和資產(chǎn)負債表內(nèi)予以轉(zhuǎn)銷。”原債權人將能夠?qū)崿F(xiàn)基礎資產(chǎn)出表。但是從法律角度來看，該債權仍然未完全轉(zhuǎn)讓給特殊目的機構，該債權轉(zhuǎn)讓對債務人也未生效。一旦原債權人陷入破產(chǎn)，該部分資產(chǎn)是否能夠獨立于債權人并特殊目的機構，或許仍然存在爭議。

其三、原債權人履行權利完善程序時，是否存在違反法律或公共利益的可能，如果存在，將直接影響轉(zhuǎn)讓結(jié)果。對此，受讓方依然將面臨風險。

其四、在權利完善之前，發(fā)起機構和特殊目的機構均不會辦理附屬擔保權益的轉(zhuǎn)讓。附屬擔保權益的轉(zhuǎn)讓是否能完成以及附屬擔保權益能否最終實現(xiàn)均不得而知。附屬擔保權益是債權的重要保障，如最終不能實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓，對基礎資產(chǎn)而言，也是一個巨大的風險