敲響法槌 作者：喬士倩
來源：敲響法槌（ID：qiao18305313373）
【裁判要旨】
股東代表訴訟制度的設置基礎在于股東本沒有訴權而公司又怠于行使訴權或者因情況緊急可能損害公司利益時，賦予股東代表公司提起訴訟的權利。當股東能夠通過自身起訴的途徑獲得救濟時，則不應提起代表訴訟，否則將有悖股東代表訴訟制度的設置意圖。
【參考案例】
最高人民法院（2014）民提字第170號 上海某公司股東出資糾紛審判監督民事裁定書
【裁判結果】
撤銷一二審判決，駁回原告起訴
【裁判規則】
一、股東應按期繳納出資。
本院認為：本案系出資糾紛。對于股東未按期繳納出資的問題，我國公司法規定了股東有義務向公司足額繳納，公司解散的，欠繳出資作為公司清算財產，并不免除股東的出資義務。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法若干問題的規定》（三）第十三條第一款規定：“股東未履行或者未全面履行出資義務，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。”
二、股東代表訴訟適用的情形。
原告股東是以自己名義提起本案股東代表訴訟的。本案糾紛應適用的我國公司法（2005年）第一百五十二條規定了股東代表訴訟的情形和條件，即股東履行先訴請求前置程序后，可以以自己名義對執行職務行為違反法律、行政法規或公司章程規定，給公司造成損失的董事、監事、高級管理人員，或者侵犯公司合法權益的他人，提起股東代表訴訟。
三、股東能夠通過自身起訴的途徑獲得救濟時，則不應提起代表訴訟。
本案股東代表訴訟屬于該條第三款規定的情形，但對于“他人”應當作狹義解釋，即只有在不能通過其他途徑獲得救濟的情況下，才能適用股東代表訴訟獲得救濟。股東代表訴訟制度的設置基礎在于股東本沒有訴權而公司又怠于行使訴權或者因情況緊急可能損害公司利益時，賦予股東代表公司提起訴訟的權利。當股東能夠通過自身起訴的途徑獲得救濟時，則不應提起代表訴訟，否則將有悖股東代表訴訟制度的設置意圖。
四、股東本身具有訴權，還通過股東代表訴訟，將剝奪被告反訴權。
根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法>；若干問題的規定》（三）第十三條第一款的規定，原告作為股東本身即享有訴權，而通過股東代表訴訟起訴的后果，則剝奪了另一方股東被告反訴原告履行出資義務的訴訟權利，因為其無法針對合資公司提起反訴，由此造成股東之間訴訟權利的不平等。因此，原告無權提起本案股東代表訴訟，其起訴應予駁回。
【引申-九民紀要關于股東代表訴訟的反訴】
九民紀要第26條，股東代表訴訟的反訴
股東依據《公司法》第151條第3款的規定提起股東代表訴訟后，被告以原告股東惡意起訴侵犯其合法權益為由提起反訴的，人民法院應予受理。被告以公司在案涉糾紛中應當承擔侵權或者違約等責任為由對公司提出的反訴，因不符合反訴的要件，人民法院應當裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。
一、股東因他人侵犯公司合法權益提起股東代表訴訟，是允許反訴的前提條件
《公司法》第151條第3款規定了 他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。即他人侵犯公司合法權益的情形，是該條紀要的前提條件。
股東代表訴訟，被告既可以是公司的董事、監事、高級管理人員，也可以是與公司有其他法律關系的第三人，如借款合同關系人、買賣合同關系人等等。在董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失提起股東代表訴訟，無論因何種理由，被告均不能提起反訴；只有因他人侵犯公司合法權益而提起的股東代表訴訟中，被告基于特定事由，即原告股東惡意起訴侵犯其合法權益，提起反訴。
二、股東代表訴訟被告以公司應擔責為由提起反訴，不予受理，但可另行起訴。
股東代表訴訟，原告是股東，被告是董事、監事、高級管理人員、與公司有其他法律關系的他人，公司是作為第三人。原告股東以自己名義起訴，行使公司的請求權，公司是直接的利害關系人，判決所得利益全部歸于公司所有。若允許被告以公司應擔責為由反訴，則是對本訴的第三人提起的反訴，不符合反訴的訴訟構造。
三、股東代表訴訟被告抗辯只能主張對公司的抗辯。
四、股東出資不實、抽逃出資，公司與其他股東都有請求權，不應允許股東代表訴訟的方式，否則限制被告的反訴權利，違背了股東代表訴訟的初衷。
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