投拓江湖 作者：投拓江湖
來源：投拓江湖（ID：toutuoJH）
代持股，也稱股權(quán)代持，指的是在在投資活動中，真實股東因為諸多不方便的原因，委托他人持有手中股權(quán)，并進(jìn)入公司股東序列，代為行使股東權(quán)利的行為。實際投資的股東，在實際中被稱為隱名股東，代持股人又被稱為顯名股東。代持股，是一種典型的隱性投資行為。
代持股產(chǎn)生原因，主要分為兩種類型，一種是主動選擇代持股，一種是法律或者制度原因?qū)е虏坏貌贿x擇代持股。
主動選擇代持股的原因，常見的有：為了增加話語權(quán)，已經(jīng)擁有股權(quán)的股東主動代持他人股權(quán)；為了實現(xiàn)某種特殊利益，代持股方可以幫助實現(xiàn)；為了隱藏自身的財務(wù)實力；為了避免被債權(quán)人執(zhí)行，主動選擇財產(chǎn)隱匿；因為身份特殊，直接持股帶來相關(guān)處罰等等。
因為制度或者法律原因限制不得不代持股的類型有：為了突破涉外限制，通過代持股的形式獲得投資準(zhǔn)入；有限公司股東不得超過50人的規(guī)定，其他人不得不選擇代持股；或者有的企業(yè)在中途進(jìn)行改制，人數(shù)眾多不方便管理和決策，從而選擇代持等等。
大家在談收并購項目的過程中，也會有一些項目比較神秘的，股東不愿意公開身份的，或者在天眼查查不到他是股東，實際上對項目的交易有絕對的話語權(quán)的人，極有可能就是被代持的隱名股東。
代持股是否被法律認(rèn)可呢？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定（三）》，其中第25條明文規(guī)定：“……實際出資人與名義股東對合同效力發(fā)生爭議，如果法律禁止性規(guī)定而無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)人的合同有效”。因此，在實操當(dāng)中，法院是會根據(jù)該司法解釋，支持代持股行為有效的。當(dāng)然，前提是雙方都是要有完全的民事行為能力，并且代持股協(xié)議是真實的意思表示行為。
雖然司法解釋支持代持股，但是代持股在實操中還是有很多風(fēng)險，主要有三個方面：
其一、隱名股東在公司治理和表決權(quán)中的地位問題，這個目前還存在很大的爭議。因為在公司的股東名冊里面，是沒有出現(xiàn)隱名股東的名字的，這也為隱名股東直接管理公司，行使權(quán)利帶來了很大的障礙。因此，隱名股東大多都是很少參與日常經(jīng)營的，以財務(wù)投資為主要目的。
其二、顯名股東未能按照隱名股東的意思表示，擅自處置手中的股權(quán)，或者濫用股東權(quán)利給隱名股東帶來損失，或者私自占有部分收益等等。
其三、顯名股東因為個人財產(chǎn)糾紛，司法糾紛，債務(wù)問題等原因，股權(quán)被凍結(jié)或者強制司法執(zhí)行，有可能給隱名股東帶來毀滅性損失。
因此，如何防范代持股風(fēng)險，也就成了重中之重，實操中有幾種行之有效的方法：
一是隱名股東要在代持行為發(fā)生之前，要對顯名股東的個人品行，財產(chǎn)，資信，履職能力等情況進(jìn)行全方面考察，從而破除僥幸心理，讓投資行為風(fēng)險可控。
二是突破債權(quán)控制力較低的弱點，在隱名股東完成投資的同時，將顯名股東手中的股權(quán)質(zhì)押給隱名股東或者其公司。如此一來，可以防范顯名股東擅自處分股權(quán)的行為，避免造成損失。
三是要將代持股協(xié)議里面，盡可能考慮一些最壞的情況。比如代持股人死亡，或者喪失民事行為能力，約定如何處置。再比如，代持股人惡意損害隱名股東權(quán)利，或者怠于行使履職等，給隱名股東造成損失等情形，都要考慮進(jìn)去。
四是在公司章程里面限制隱名股東權(quán)利。公司章程是股東行使權(quán)利的依據(jù)，隱名股東有必要在公司設(shè)立之初，就協(xié)同其他發(fā)起人，在公司章程中約定相關(guān)條款，限制顯名股東權(quán)利。
五是要為顯名化（也就是隱名股東直接行使股權(quán)，做顯名股東）儲備條件，比如在前期投資的過程中，以及中途出資，交流溝通中，會產(chǎn)生大量的證據(jù)，及時固定這些證據(jù)，對隱名股東來說具有重要價值。
如果隱名股東從幕后走到臺前，完成顯名化，還會涉及代持股還原后的稅收問題。目前這個在稅務(wù)界尚沒有統(tǒng)一的政策，但是按照法律和形式大于實質(zhì)的稅務(wù)操作原則，顯名股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)給隱名股東，從而實現(xiàn)顯名化，會涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程，這在稅務(wù)上是會被認(rèn)定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，繳納相關(guān)稅費。如果是司法裁定隱名股東顯名化，那就是一個股權(quán)變更，原權(quán)利人權(quán)利回歸的過程，不需要繳納相關(guān)稅費。
代持股的運用，在收并購項目當(dāng)中，遇到的時候比較多。比如國企土地交易的時候，為了繞開國有資產(chǎn)必須上交易所掛牌的規(guī)定，有的人就會建議做國企代持股。但是對于需要支付大量資金的土地項目交易來說，代持股的操作并不安全，除非能夠有其他較為妥當(dāng)?shù)膿?dān)保措施，一般不建議做國企的代持股。
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原標(biāo)題： 投資崗必知的“代持股”問題
