投資崗必知的“代持股”問題

作者：投拓江湖

來源：投拓江湖（ID：toutuoJH）

代持股，也稱股權代持，指的是在在投資活動中，真實股東因為諸多不方便的原因，委托他人持有手中股權，并進入公司股東序列，代為行使股東權利的行為。實際投資的股東，在實際中被稱為隱名股東，代持股人又被稱為顯名股東。代持股，是一種典型的隱性投資行為。

代持股產生原因，主要分為兩種類型，一種是主動選擇代持股，一種是法律或者制度原因導致不得不選擇代持股。

主動選擇代持股的原因，常見的有：為了增加話語權，已經擁有股權的股東主動代持他人股權；為了實現某種特殊利益，代持股方可以幫助實現；為了隱藏自身的財務實力；為了避免被債權人執行，主動選擇財產隱匿；因為身份特殊，直接持股帶來相關處罰等等。

因為制度或者法律原因限制不得不代持股的類型有：為了突破涉外限制，通過代持股的形式獲得投資準入；有限公司股東不得超過50人的規定，其他人不得不選擇代持股；或者有的企業在中途進行改制，人數眾多不方便管理和決策，從而選擇代持等等。

大家在談收并購項目的過程中，也會有一些項目比較神秘的，股東不愿意公開身份的，或者在天眼查查不到他是股東，實際上對項目的交易有絕對的話語權的人，極有可能就是被代持的隱名股東。

代持股是否被法律認可呢？根據《最高人民法院關于適用公司法若干問題的規定（三）》，其中第25條明文規定：“……實際出資人與名義股東對合同效力發生爭議，如果法律禁止性規定而無效的，人民法院應當人的合同有效”。因此，在實操當中，法院是會根據該司法解釋，支持代持股行為有效的。當然，前提是雙方都是要有完全的民事行為能力，并且代持股協議是真實的意思表示行為。

雖然司法解釋支持代持股，但是代持股在實操中還是有很多風險，主要有三個方面：

其一、隱名股東在公司治理和表決權中的地位問題，這個目前還存在很大的爭議。因為在公司的股東名冊里面，是沒有出現隱名股東的名字的，這也為隱名股東直接管理公司，行使權利帶來了很大的障礙。因此，隱名股東大多都是很少參與日常經營的，以財務投資為主要目的。

其二、顯名股東未能按照隱名股東的意思表示，擅自處置手中的股權，或者濫用股東權利給隱名股東帶來損失，或者私自占有部分收益等等。

其三、顯名股東因為個人財產糾紛，司法糾紛，債務問題等原因，股權被凍結或者強制司法執行，有可能給隱名股東帶來毀滅性損失。

因此，如何防范代持股風險，也就成了重中之重，實操中有幾種行之有效的方法：

一是隱名股東要在代持行為發生之前，要對顯名股東的個人品行，財產，資信，履職能力等情況進行全方面考察，從而破除僥幸心理，讓投資行為風險可控。

二是突破債權控制力較低的弱點，在隱名股東完成投資的同時，將顯名股東手中的股權質押給隱名股東或者其公司。如此一來，可以防范顯名股東擅自處分股權的行為，避免造成損失。

三是要將代持股協議里面，盡可能考慮一些最壞的情況。比如代持股人死亡，或者喪失民事行為能力，約定如何處置。再比如，代持股人惡意損害隱名股東權利，或者怠于行使履職等，給隱名股東造成損失等情形，都要考慮進去。

四是在公司章程里面限制隱名股東權利。公司章程是股東行使權利的依據，隱名股東有必要在公司設立之初，就協同其他發起人，在公司章程中約定相關條款，限制顯名股東權利。

五是要為顯名化（也就是隱名股東直接行使股權，做顯名股東）儲備條件，比如在前期投資的過程中，以及中途出資，交流溝通中，會產生大量的證據，及時固定這些證據，對隱名股東來說具有重要價值。

如果隱名股東從幕后走到臺前，完成顯名化，還會涉及代持股還原后的稅收問題。目前這個在稅務界尚沒有統一的政策，但是按照法律和形式大于實質的稅務操作原則，顯名股東轉讓股權給隱名股東，從而實現顯名化，會涉及股權轉讓的過程，這在稅務上是會被認定為股權轉讓，繳納相關稅費。如果是司法裁定隱名股東顯名化，那就是一個股權變更，原權利人權利回歸的過程，不需要繳納相關稅費。

代持股的運用，在收并購項目當中，遇到的時候比較多。比如國企土地交易的時候，為了繞開國有資產必須上交易所掛牌的規定，有的人就會建議做國企代持股。但是對于需要支付大量資金的土地項目交易來說，代持股的操作并不安全，除非能夠有其他較為妥當的擔保措施，一般不建議做國企的代持股。

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原標題： 投資崗必知的“代持股”問題