保全與執行 
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作者：李舒、唐青林、吳志強
來源：保全與執行（ID：ZhixingLaw）
裁判要旨：
債權人就具有強制執行效力的公證債權文書申請強制執行是對該債權文書爭議內容提起訴訟的法定前置程序。但雙方當事人通過合意變更債權文書的內容，并就該變更部分重新約定可以采取訴訟方式解決糾紛的，法院對該部分內容直接進行審理并無不當。
案情介紹：
一、金鵬公司與工行常德支行分別于2001年3月8日和5月31日簽訂長期借款合同，借款本金為4000萬和1000萬，借期8年，利息根據國家政策一年一定。雙方分別就兩筆借款簽訂抵押合同并完成抵押登記。沈陽市公證處就上述借款合同出具公證書，并賦予其強制執行效力。
二、2004年1月5日，工行常德支行向金鵬公司送達《欠息通知書》，載明：所欠利息241萬元，若未按約支付，我行將采取訴訟等方式，追償欠息。金鵬公司對該通知簽章確認。
三、2005年7月15日，中國工商銀行遼寧省分行與中國長城資產管理公司沈陽辦事處（下稱長城公司沈陽辦）簽訂《債權轉讓協議》，將金鵬公司所欠工行常德支行本金5000萬元及相應利息轉讓給長城公司沈陽辦。長城公司沈陽辦受讓該債權并完成催收公告。2012年12月3日，長城公司沈陽辦與李杰簽訂《債權轉讓協議》，將上述債權本金5000萬元及利息4950.87萬元，以1440萬元的價格轉讓給李杰。協議簽訂后，長城公司沈陽辦在《遼寧法制報》上發布了債權轉讓公告。
四、2014年2月25日，李杰向遼寧高院起訴，請求判令金鵬公司向李杰償還借款本金及利息，合計10260萬元。遼寧高院認為李杰的債權轉讓合同合法有效，應受法律保護，但因原債權文書已辦理公證，須先行申請執行。故判決：金鵬公司償還所欠李杰借款利息241萬元，李杰對金鵬公司抵押的財產在241萬元范圍內享有優先受償權，駁回原告、被告其他訴訟請求。
五、李杰不服一審判決，向最高法院提起上訴。李杰認為原債權公證書存在瑕疵，已不具有執行效力，請求撤銷原判，支持其還本付息共10260萬元的訴請。最高法院經審理裁定：駁回上訴，維持原判。
裁判要點及思路：
合同雙方當事人的意思表示是賦予公證債權文書強制執行效力的重要來源，當事人可以通過合意的方式約定直接申請強制執行的內容。法律不禁止當事人變更直接申請強制執行的內容，亦不限制債權人放棄公證債權文書對債權的特殊保障。
涉案欠息通知書對于欠息部分債務約定了訴訟等糾紛解決方式，變更了原來的約定，金鵬公司收到前述通知書之后并未提出異議，而是簽章確認，應視為雙方就欠息部分歸還的方式達成了新的合意。故判決：金鵬公司償還所欠李杰借款利息241萬元，李杰對金鵬公司抵押的財產在241萬元范圍內享有優先受償權。
實務要點總結：
前事不忘，后事之師，我們總結該案的實務要點如下，以供實務參考。同時也提請當事人就具有強制執行效力的公證債權文書可以通過雙方合意的方式變更執行內容。結合最高法院裁定文書，在執行實務中，應重點關注以下內容：
一、本案債權人應依據案涉公證債權文書向法院申請執行，且根據法律規定，該行為屬于訴訟前置程序。本案中，債務人金鵬公司未按合同約定履行支付利息的義務，債權人向金鵬公司送達的涉案欠息通知載明：將依法向法院直接提起訴訟等方式追償欠息，且金鵬公司已簽章確認。所以，上述行為可以視為債權人和債務人就241萬元利息重新達成的還款協議，債權人可以選擇提起訴訟的方式主張241萬元利息。
二、債權文書被賦予強制執行效力后對于債權人的優勢：債權人可以依據被賦予強制執行效力的公證債權文書直接向有管轄權的法院申請強制執行，而不需再經訴訟程序。公證債權文書中一并就擔保合同進行公證的，債權人可以就擔保合同內容向法院申請強制執行。
三、公證債權文書被賦予強制執行效力必須經當事人的特定合意。根據《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》第一條的規定，賦予強制執行效力的公證債權文書必須符合當事人就該文書已經明確表示放棄訴權并自愿接受在不能履行債務時，法院才可以直接對其采取強制執行措施。所以，在賦予債權文書以強制執行效力時，債權人須征得債務人書面同意。
四、債權文書被賦予強制執行效力后對于債權人的劣勢：第一，債權人就公證債權文書不能申請財產保全，只能在取得執行證書后直接申請執行；第二，債權人在申請強制執行前須向公證機關申請《執行證書》，申請執行證書過程中，公證機關需要針對債務人的履約情況進行調查。所以，債權人在申請執行證書時，債務人在沒有法律限制的情況下提前獲知債權人預對其財產采取強制措施，給債務人預留出轉移財產的時間。
五、此外，本案中的抵押合同不因債權轉讓而失效，債權受讓人因受讓債權而當然的受讓債權上的擔保物權。所以，受讓人李杰對抵押財產依然在抵押合同有效期內享有抵押權。
相關法律：
《民事訴訟法》
第二百三十八條 對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。
公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。
《民訴法解釋》
第四百八十條 有下列情形之一的，可以認定為民事訴訟法第二百三十八條第二款規定的公證債權文書確有錯誤：
（一）公證債權文書屬于不得賦予強制執行效力的債權文書的；
（二）被執行人一方未親自或者未委托代理人到場公證等嚴重違反法律規定的公證程序的；
（三）公證債權文書的內容與事實不符或者違反法律強制性規定的；
（四）公證債權文書未載明被執行人不履行義務或者不完全履行義務時同意接受強制執行的。
人民法院認定執行該公證債權文書違背社會公共利益的，裁定不予執行。
公證債權文書被裁定不予執行后，當事人、公證事項的利害關系人可以就債權爭議提起訴訟。
《公證法》
第三十七條 對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。
前款規定的債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機構。
最高人民法院、司法部《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》
第一條 公證機關賦予強制執行效力的債權文書應當具備以下條件：
（一）債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內容；
（二）債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義；
（三）債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接受依法強制執行的承諾。
最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》
第十一條 權利人對同一債權中的部分債權主張權利，訴訟時效中斷的效力及于剩余債權，但權利人明確表示放棄剩余債權的情形除外。
以下為該案在最高法院審理階段關于該事項分析的“本院認為”部分關于“具有強制執行效力的公證債權文書，當事人對部分債權又約定可以通過訴訟解決糾紛的，當事人可以就該部分債權直接提起訴訟”的詳細論述和分析。
本院認為，“最高人民法院、司法部《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》第一條規定：‘一、公證機關賦予強制執行效力的債權文書應當具備以下條件：（一）債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內容；（二)債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義；（三）債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接受依法強制執行的承諾。’根據該規定，賦予強制執行效力的公證債權文書必須符合當事人已經就強制執行問題在債權文書中達成書面合意的條件。換言之，如果僅有公證的形式，而沒有當事人關于執行問題的特殊合意，也不能產生可以申請強制執行的效果。因此，合同當事人的意思表示是賦予強制執行效力的公證債權文書強制執行效力的重要來源，當事人可以通過合意的方式約定直接申請強制執行的內容，法律亦不禁止當事人變更直接申請強制執行的內容，放棄對債權的特殊保障。金鵬公司主張申請強制執行是‘法定前置程序’而不考慮當事人的意思表示，沒有法律依據。本案中，雖然涉案債權存在有強制執行效力的公證債權文書，但雙方當事人后對部分利息又約定可以采取訴訟方式解決糾紛，是通過合意的方式變更了可以直接申請強制執行的內容，故一審法院對該部分內容進行審理并無不當。李杰主張雙方當事人系對全部債權歸還方式進行重新約定。但金鵬公司簽收涉案欠息通知書時，涉案兩份長期借款合同均未到期，從涉案欠息通知書的內容看，涉及的僅為241萬元利息。故李杰提出雙方當事人對全部債權歸還方式進行重新約定的主張，本院不予支持。涉案欠息通知書對于欠息部分債務約定了訴訟等糾紛解決方式，變更了原來的約定，金鵬公司收到前述通知書之后并未提出異議，而是簽章確認，應視為雙方就欠息部分歸還的方式達成了新的合意。故金鵬公司否認前述通知書，認為同時約定了訴訟等三種方式屬約定不明即視為沒有約定的主張，缺乏事實依據。”
案件來源：
李杰與遼寧金鵬房屋開發有限公司金融不良債權追償糾紛案[最高人民法院（2014）民二終字第199號]
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