保全與執行 【人民法院判例】
法院可以根據債權人的請求預查封購房人未取得房產證的期房，開發商根據已解除的購房合同請求排除執行的，法院予以支持
作者：李舒，唐青林，吳志強（北京市安理律師事務所）
裁判要旨：
《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第十五條第（三）項的規定，已經賦予人民法院有權對被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續的房屋進行預查封。該預查封待房屋權屬完成登記后自動轉為正式查封登記，以保護債權人訴訟利益的實現。
案情介紹：
一、徐亞東與天安公司簽訂《商品房買賣合同》，約定徐亞東購買天安公司開發建設的天安別墅36-6幢101號房屋1套，建筑面積506.48平方米，總價款440.8萬元，房屋交付時間為2011年12月31日。
二、徐亞東未按約履行付款義務，天安公司訴至常州市武進區人民法院，請求判令解除與徐亞東簽訂的《商品房買賣合同》。該院經審理于2012年9月6日作出判決：解除天安公司與徐亞東簽訂的《商品房買賣合同》；該判決作出后，雙方均未上訴，該判決業已生效。
三、2012年3月5日，常州中院因廣信小貸公司訴徐亞東借款合同糾紛一案，作出執行裁定，并預查封了常州市天安別墅36-6幢101號房屋，且向天安公司發出協助執行通知書，要求天安公司對徐亞東購買的天安別墅36-6幢101號房屋禁止辦理轉移、抵押手續。
四、執行過程中，天安公司向常州中院提出執行異議，請求中止對訴爭房屋的執行。常州中院作出裁定，駁回天安公司的執行異議。天安公司不服該裁定，向常州中院提起訴訟，請求中止執行。常州中院認為天安公司有權要求停止對該房產的執行，故判決：停止對常州市天安別墅36-6幢101號房屋的執行。
五、廣信小貸公司不服原審判決，向江蘇高院提起上訴，請求撤銷原審判決，將本案發回重審或者依法改判。江蘇高院判決駁回其上訴請求，維持原判決。
裁判要點及思路：
根據法律規定，人民法院有權對被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續的房屋進行預查封，待房屋權屬登記后自動轉為查封登記，以保護債權人訴訟利益的實現。
預查封期間不得辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續。預查封亦屬于正式查封，本案雖然涉案房屋已被常州中院預查封，但天安公司（開發商）有權依法行使《商品房買賣合同》中約定的解除權。在人民法院已依法判決解除房屋買賣合同后，開發商作為房屋所有權人有權提出案外人異議以排除法院對其所有房屋的執行措施。
廣信小貸公司認為天安公司在常州中院預查封后，起訴解除《商品房買賣合同》是規避執行行為的上訴理由，法院未予支持。
實務要點總結：
前事不忘，后事之師，我們總結該案的實務要點如下，以供實務參考。同時也提請當事人在期房買賣中因購房人所負債務而引起房屋被查封的風險。結合高院裁判文書，在執行實務中，應重點關注以下內容：
一、購房人因未履行所負債務，其購買的期房雖未實際交付或取得所有權，但法院依然有權對該房產進行預查封
《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第十五條第（三）項的規定，法院有權對被執行人購買并辦理了商品房預售合同登記備案手續的房屋進行預查封，待房屋權屬登記后自動轉為查封登記。該《通知》第十八條規定“預查封的效力等同于正式查封”，所以在預查封期間被執行人不得對該房產進行轉移和處分。
二、開發商在面對未實際交付的商品房被購房人的債權人申請查封的情況下，應怎么處理
第一，判斷購房人是否已經支付或有能力支付購房款。如果購房人已無能力繼續支付購房款，開發商可以根據購房人違約或合同約定為由解除合同。
第二，執行法院在預查封之后會給開發商發《協助執行通知書》要求開發商“禁止辦理轉移、抵押手續；若涉退房，則協助扣留退房款；辦理產權登記時，通知該院”。此時，房屋所有權未發生變動，開發商可以推進解除房屋買賣合同。
第三，開發商在簽署商品房預售合同時應預先約定購房人違約的情形，并約定己方的單方解除權，以排除房屋在未交付前被查封而給己方造成的處分權限制的可能性。
三、購房人的債權人在債務人未能履約的情況下，可以選擇查封債務人雖未實際占有，但已作預售合同登記備案的房屋
債權人對債務人雖未實際占有，但已作預售合同登記備案的房屋申請預查封，可以有效的催促債務人積極履行還債義務。同時，在債務人未能履行債務時，可以該房產變價實現債權清償。而且可據此主張在償債順序上先申請查封的債權人優先于后申請或沒有申請查封該房產的普通債權人。
四、此外，根據《物權法》第九條第一款規定，“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外”。本案中，徐亞東和天安公司于2009年11月26日簽訂《商品房買賣合同》后僅辦理了預售合同的備案登記，尚未辦理不動產物權的產權登記，故徐亞東僅享有該合同的債權，涉案房產的所有權依然歸開發商所有。
相關法律：
《中華人民共和國物權法》第九條第一款 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。
《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》（法發〔2004〕5號）
第十五條 下列房屋雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封：
（一）作為被執行人的房地產開發企業，已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋；
（二）被執行人購買的已由房地產開發企業辦理了房屋權屬初始登記的房屋；
（三）被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋。
第十八條 預查封的效力等同于正式查封。預查封期限屆滿之日，人民法院未辦理預查封續封手續的，預查封的效力消滅。
《中華人民共和國企業破產法》
第二十二條 國土資源、房地產管理部門對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權、房屋，在查封、預查封期間不得辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續。乏清償能力的，依照本法規定清理債務。
《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》
第二十六條 被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執行行為，不得對抗申請執行人。第三人未經人民法院準許占有查封、扣押、凍結的財產或者實施其他有礙執行的行為的，人民法院可以依據申請執行人的申請或者依職權解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、凍結沒有公示的，其效力不得對抗善意第三人。
以下為該案在最高法院審理階段關于該事項分析的“本院認為”部分關于“購房人買的期房能否被執行，開發商怎樣救濟損失”的詳細論述和分析。
二、常州中院對涉案房產進行預查封的行為并無不當。
根據《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第十五條第（三）項的規定，已經賦予人民法院有權對被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續的房屋進行預查封，待房屋權屬登記后自動轉為查封登記，以保護債權人訴訟利益的實現。故本案中因徐亞東不履行法院所作生效法律文書確定的還款義務被常州中院強制執行、該院執行機構裁定預查封徐亞東在天安公司所購涉案商品房的行為符合上述規定。
三、涉案《商品房買賣合同》經法院生效判決解除后，針對該房屋權屬的執行行為應停止。
上述《通知》第二十二條規定，“預查封期間不得辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續”。《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十六條規定，“被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執行行為，不得對抗申請執行人。第三人未經人民法院準許占有查封、扣押、凍結的財產或者實施其他有礙執行的行為的，人民法院可以依據申請執行人的申請或者依職權解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、凍結沒有公示的，其效力不得對抗善意第三人”。上述針對查封財產的規定僅限制了被執行人、第三人在查封標的上以規避執行為目的而再次設定權利負擔、改變權屬及占有現狀的行為，但并未禁止非以規避執行行為目的而對被查封財產上原有基礎關系依法變更的權利。本案中，雖然天安公司在涉案房產被查封后進行了初始登記，但該初始登記行為與上述規定所禁止的設定權利負擔、改變權屬現狀的規避執行行為并不吻合，且也不影響購房人的利益。廣信小貸公司認為天安公司初始登記行為違法的主張不足以成立。因徐亞東尚未取得涉案房產所有權，其僅享有該《商品房買賣合同》上的相關債權。正是基于此，常州中院在查封裁定中明確“天安公司禁止轉移、抵押查封財產；若涉退房，則協助扣留退房款”。該裁定也未禁止涉案房產基礎合同關系的變更。由于天安公司行使合同解除權符合法律規定，但徐亞東在該合同被解除后所退房款仍可作為執行標的，故原審法院判決停止對天安別墅36-6幢101號房屋的執行并無不當。
綜上，雖然涉案房屋已被常州中院預查封，但天安公司有權依法行使《商品房買賣合同》中約定的解除權，在人民法院已依法解除房屋買賣合同后，常州中院對涉案房屋應不予執行。
案件來源：
江蘇省高級人民法院：《常州市武進區廣信農村小額貸款股份有限公司、常州天安元城房地產發展有限公司等借款合同糾紛、案外人執行異議之訴民事判決書》【(2015)蘇商終字第00079號】
延伸閱讀：
關于購房人買的期房能否被執行，開發商怎樣救濟損失的問題，以下是我們寫作中檢索到執行程序中購房人因所欠債務，法院支持對其所購買的期房進行預查封的案例及相關裁判觀點，以供讀者參考。
案例一：《南通市紫陽房地產開發有限公司、黃菊萍等民間借貸糾紛、案外人執行異議之訴民事判決書》［江蘇省高級人民法院二審 （2014）蘇民終字第00306號］
本院認為，“本案中，紫陽公司與江祖林就涉案房屋的買賣簽訂了商品房買賣合同，但尚未辦理產權過戶登記手續，故涉案房屋的所有權人尚未發生變更，仍應認定為紫陽公司，原審法院對此未予認定顯屬不當，本院予以糾正。
關于紫陽公司與江祖林通過民事調解書解除商品房買賣合同后，紫陽公司能否主張停止對涉案房屋的執行。本院認為，依據《協助執行通知》第十五條第三項的規定，被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋，雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封。本案中，原審法院分別于2009年3月19日、2012年3月14日對涉案房屋進行了預查封及續封，此時，紫陽公司與江祖林簽訂的商品房買賣合同已經辦理了預售備案登記手續，故原審法院對涉案房屋進行預查封符合法律規定。”
案例二：《海南華峰園林有限公司與海南德和投資有限公司借款合同糾紛執行裁定書》［海南省高級人民法院其他 （2016）瓊執復79號］
本院認為，“根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十四條規定：”被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人應當履行義務部分的財產。”最高人民法院、國土資源部、建設部聯合下發的《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第十五條規定：”下列房屋雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封：……（三）被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋。”海口中院查封被執行人德和公司預購的已辦理了商品房預售備案登記的房產符合法律規定。”
案例三：《嘉興市中紳實業有限公司案外人執行異議之訴民事訴訟保全裁定書》［浙江省高級人民法院再審 （2015）浙民申字第2364號］
本院認為，“預查封房產的執行對象應是被執行人在履行商品房預售合同過程中取得的可供執行的財產權益，而非房產本身。
根據最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》（法發[2004]5號）第十五條”下列房屋雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封：（一）作為被執行人的房地產開發企業，已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋；（二）被執行人購買的已由房地產開發企業辦理了房屋權屬初始登記的房屋；（三）被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋”之規定，法院可以對被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續的房屋進行查封。嚴格來說，在預售商品房合同關系中，作為買受人的被執行人對預售商品房僅擁有過戶請求權，本身不足以改變執行標的物的權利歸屬，執行標的物不是被執行人的責任財產。但在正常情況下，作為買受人的被執行人在預售商品房符合過戶登記條件的情況下，得以請求開發商辦理過戶手續，最終取得所有權，預查封就轉化為對商品房的正式查封；在房地產開發企業因某些原因不能交付房產時，購房者向房地產開發企業主張返還的購房款及主張的違約金、損失等就可以成為法院的執行對象。正是在這個意義上，被執行人對預售商品房擁有的財產權益得以作為被執行人的責任財產予以”預查封”。基于商品房預售合同的法律性質及預查封的目的，此類預查封房產的執行對象應是被執行人在履行商品房預售合同過程中取得的可供執行的財產權益，而非房產本身。”
案例四：《王玉彬、山東黃金地產旅游集團有限公司淄博分公司等案外人執行異議之訴民事判決書》［山東省高級人民法院（2014）魯民一終字第479號］
本院認為，“涉案《商品房買賣合同》的效力、涉案購房款的支付情況及涉案《商品房買賣合同》是否已解除的問題，本院認為，李丙雙與黃金公司簽訂的涉案兩份《商品房買賣合同》系雙方當事人的真實意思表示，不違背法律、行政法規的強制性規定，均為有效。上述《商品房買賣合同》簽訂后，李丙雙支付涉案房屋首付款項1197355元，余款201萬元，通過向銀行貸款方式予以支付。后因李丙雙構成刑事犯罪，其所交納的涉案房屋首付款項被依法認定為贓款，并被予以追繳；另，李丙雙未按約償還銀行貸款，致使黃金公司以擔保人承擔連帶清償責任方式歸還銀行貸款。根據上述事實，從客觀效果角度而言，黃金公司并未實際取得出賣房屋的對價。黃金公司出賣房屋卻不能取得完全對價，致使其簽訂涉案《商品房買賣合同》的合同目的不能實現，符合合同的法定解除情形。黃金公司向李丙雙發出《解除合同通知書》，系依法行使合同解除權，且李丙雙收到該《解除合同通知書》后未持有異議，故涉案《商品房買賣合同》自上述《解除合同通知書》到達李丙雙時解除。”
關于原審認定黃金公司對涉案案房屋享有所有權是否正確的問題，本院認為，“《中華人民共和國物權法》第九條第一款規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”第三十條規定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。”第三十一條規定：“依照本法第二十八條至第三十條規定享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力。”本案中，涉案房產項目系由黃金公司依法開發建設，出賣給李丙雙后，涉案房屋至今未予辦理登記于李丙雙名下，根據上述法律規定，原審認定涉案房屋所有權歸屬黃金公司并無不當。同時，根據上述焦點問題一的分析，因涉案《商品房買賣合同》業已解除，李丙雙已喪失基于《商品房買賣合同》請求辦理涉案房屋產權過戶登記的合同權利。”
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