明辨律法 
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作者：袁帥
來源：明辨律法（ID：trzlaw）
一、序
BOT（Build-Operate-Transfer）協議，可以直譯為“建設-經營-轉讓”協議，有學者主張譯為“基礎設施特許權”更為合適。從狹義上講，BOT協議是政府許可開發者建設基礎設施，并在一定期間內獲得基礎設施收益，期間屆滿后再將基礎設施交給政府的模式；從廣義上講，BOT協議的子類又有BOOT（Build-Own-Operate-Transfer）、BOO（Build-Own-Operate）、TOT(Transfer-Operate-Transfer)等模式。
隨著我國基礎設施建設需求的增加，BOT協議被更廣泛的用于政府和開發者之間，伴隨而來的爭訟也與日俱增。在司法實務中，對于BOT協議受案范圍的認定及責任的判斷爭議較大，本文試從最高院判決出發，試予探究。
二、案例來源
中國裁判文書網：（2017）黔民初14號；（2019）最高法民終789號。
興義市威魯公路投資建設有限責任公司、興義市人民政府合同糾紛案。
三、案件事實
（一）案件當事人
上訴人（原審原告）：興義市威魯公路投資建設有限責任公司。
上訴人（原審被告）：興義市人民政府。
一審第三人：四川建設集團有限公司。
（二）時間軸（請橫屏觀看）
（三）關系圖
四、原告訴訟請求
1. 請求依法判令被告支付原告5.9億元資金審計期間資金占用費損失63,593,043.8元；
2. 請求依法判令被告支付原告遲延支付中間投資結算款造成的經濟損失12,687,615.9元；
3. 請求法院依法判令被告支付原告剩余3,400萬元中間投資結算款，并向原告支付該3,400萬元延期付款造成的經濟損失（以3,400萬元為基數，以貴州興義農村商業銀行股份有限公司商業貸款年利率11.48%計息，自2016年11月23日計至實際結清日）；
4. 本案訴訟費用由被告承擔。
五、一審法院認為
貴州省高級人民法院認為本案爭議焦點為：
1. 本案是否屬于人民法院受理民事訴訟的范圍；
2. 案涉協議的效力
3. 若無效的責任承擔問題；
4. 興義市政府應賠償的資金占用費數額。
（一）關于受案范圍
一審法院認為本案是典型的BOT模式的政府特許經營協議糾紛。
從合同目的來看，案涉各協議是為了開發威魯公路，并通過設立收費站的方式進行經營，具有營利目的；
從職責方面來看，威魯公路并非向社會公眾提供無償的公共服務，不具有公共事務管理的職責；
從內容上看，雖然一方當事人為市政府，但在本協議中各方權利義務及違約責任的約定明確具體且平等，并享有充分的意思自治，不具有行政管理性質；
就行政審批和行政許可事項本身的約定而言，其為協議履行行為之一，屬于協議的組成部分，不能決定案涉合同的性質；
故此，一審法院認為本案是平等主體之間的財產關系，應當定性為民商事合同，是民事訴訟的受案范圍。
（二）關于協議轉讓效力
一審法院認為，關于《BOT協議》，本案建設工程系依法須經招標項目，興義市政府依法開展招投標工作，本案項目建設主體川建公司依法具有相應資質，協議無其他無效事由，故興義市政府與川建公司簽訂的《BOT協議》有效；
關于《BOT補充協議一》，系興義市政府、川建公司與威魯公司簽訂的，該案涉工程的建設應當經過招投標程序而未經過，因違反《合同法》第五十二條第五項而無效；
關于《BOT補充協議二》，系興義市政府、威魯公司簽訂的，該案涉工程的建設應當經過招投標程序而未經過，因違反《合同法》第五十二條第五項而無效；
關于《清算交接協議》，系興義市政府與威魯公司簽訂的，屬于獨立于《BOT補充協議一》、《BOT補充協議二》之外另行就項目工程清算、交接等事宜達成的協議，其意思表示真實，容不違反法律法規強制性效力性規定，協議有效。
（三）關于責任認定的問題
一審法院認為，導致《BOT補充協議一》、《BOT補充協議二》的無效，興義市政府的過錯大于威魯公司，其比例為8:2。理由是：
首先，興義市政府作為一級政府機構，應當清楚威魯公路項目屬于法律規定必須進行招標的工程，又作為招標程序的發起人，對是否招標也具有主動性；
其次，在簽訂兩協議前，興義市政府召開的會議上，威魯公司有人員參加，并在興義市政府后續的會議紀要中也證實了這一點，說明興義市政府明知該項目將交由威魯公司投資建設；
再次，威魯公司作為獨立法人，對項目是否應當進行招投標也是應當知道的，其對于協議的無效也具有過錯；
最后，一審法院認為，興義市政府的過錯與威魯公司相比，因其在協議的簽訂過程中處于主導地位，故對于案涉協議無效過錯大于威魯公司，酌定過錯為比例8:2。
六、一審法院判決
（一）興義市人民政府于本判決生效之日起三十日內向興義市威魯公路投資建設有限責任公司支付3,400萬元結算款；
（二）興義市人民政府于本判決生效之日起三十日內向興義市威魯公路投資建設有限責任公司支付資金占用費損失：
1. 5.9億元的資金占用費18,181,657.70元；
2. 已付結算款的資金占用費5,018,592.60元；
3. 未付3,400萬元的資金占用費（按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率為標準，從2016年11月23日計算至付清之日止）；
（三）駁回興義市威魯公路投資建設有限責任公司其余訴訟請求。
最高人民法院認為本案爭議焦點為：
1. 本案是否屬于民事訴訟的受案范圍；
2. 案涉協議無效的責任應當如何認定；
3. 資金占用費應當如何認定；
4. 興義市政府是應否向威魯公司支付5.9億元審計期間的資金占用費。
（一）關于受案范圍
二審法院認為案涉協議系對威魯公路項目的融資、建設、運營、移交及違約責任等事宜進行的約定，本案系因協議履行及清算所引發的糾紛。
從主體上看，雖然一方為市政府，但合同相對人威魯公司在協議訂立、履行及清算中都享有充分的意思自治，不受行政行為單方強制；
從合同內容來看，締約當事人是平等民事主體對各方權利義務的約定，具有明顯民商事法律關系的特征；
就行政審批和行政許可事項本身的約定而言，其為協議履行行為之一，屬于協議的組成部分，不能影響合同性質的認定；
故此，二審法院認為本案應作為民事案件進行審理。
（二）關于協議轉讓效力
二審法院認為，本案《BOT協議》依法經招投標程序后訂立的，且沒有其他導致合同無效事由，該協議合法有效；
對于《BOT補充協議一》和《BOT補充協議二》，是川建公司將《BOT協議》中的全部權利義務概括轉讓給威魯公司的，但威魯公司作為獨立于川建公司的法人，不能承受川建公司的中標結果。
因此，《BOT補充協議一》和《BOT補充協議二》因未經招投標程序，違反《合同法》第五十二條第五項的規定而無效。
（三）關于責任認定的問題
二審法院認為威魯公司、興義市政府均知道或者應當知道案涉項目依法須經過招投標程序，一審法院對興義市政府和威魯公司過錯比例8:2的判定， 不符合本案實際。
八、二審法院判決
（一）維持貴州省高級人民法院（2017）黔民初14號民事判決第三項，即駁回興義市威魯公路投資建設有限責任公司其余訴訟請求；
（二）變更貴州省高級人民法院（2017）黔民初14號民事判決第一項為興義市人民政府于本判決生效之日起三十日內向興義市威魯公路投資建設有限責任公司支付5,864,056.13元結算款；
（三）變更貴州省高級人民法院（2017）黔民初14號民事判決第二項為興義市人民政府于本判決生效之日起三十日內向興義市威魯公路投資建設有限責任公司支付資金占用費損失：1.截至2016年11月22日的逾期付款資金占用費5,018,592.6元；2.2016年11月23日起的逾期付款資金占用費分段計算，其中：19,651,107.66元的資金占用費按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計算至2019年1月22日；5,461,679.48元的資金占用費按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計算至2019年1月28日；3,023,156.73元的資金占用費按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計算至2019年5月14日；5,864,056.13元的資金占用費按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計算至2019年8月19日，按照全國銀行間同業拆借中心公布的同期貸款市場報價利率從2019年8月20日起計算至清償之日止。
九、小貼士
如本案中BOT協議這類的政府特許經營協議，其受案范圍的認定在理論上存在爭議，在實務上也存在不同的做法。
本案的判決發生在2019年，貴州省高級人民法院和最高人民法院都認為應當按照民事案件來審理，但2020年1月1日生效的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第二條第一項規定，公民、法人或者其他組織就政府特許經營協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。
所以，若本案發生在2020年1月1日以后，判決結果如何，還有待考究。
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