偽造公司印章對外提供擔保，公司是否成立表見代理進而承擔擔保責任？

《公司法》第16條規定，公司為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議。實務中，有部分公司法定代表人直接未經公司董事會或股東（大）會審議，直接為其借款提供對外擔保并加蓋公司公章，該種對外擔保行為效力如何？

同一民事主體在從事同一民事法律行為過程中，不能同時擁有兩個互相有利益牽扯的身份。乙以個人身份向甲借款，便不能再以A公司法定代表人的身份為其個人借款提供擔保，除非由A公司股東會獨立做出擔保決議，來表明提供擔保系出自公司的意志而非乙個人的意志。

A公司與甲（出借人）、乙民間借貸糾紛一案，經一審、二審及再審申訴，最終湖南省高級人民法院提審。湖南省高院針對原二審法院認定乙在借款單上簽名及加蓋A公司單位公章的行為符合表見代理的構成要件，從而認定乙越權擔保行為有效，屬適用法律不當，應予糾正。

2012年5月6日，乙以資金周轉為由向甲借款120萬元，約定借期暫定半年且口頭約定按月利率4%計收利息，當天，甲向乙個人建行賬戶轉賬120萬元，乙向甲開具了《借款單》一張，載明“此款以A公司擔保”，并加蓋“A公司”的印章。

2013年1月3日，乙又向甲借款100萬元，約定借期3個月，亦口頭約定按照月利率4%計收利息。

同日，甲向乙的個人工行賬戶轉賬100萬元，乙向甲出具了借條，丙在借條上署名擔保。

2013年5月5日，乙向甲出具了一份《還款計劃書》，載明總金額220萬元，2013年6月10日前還100萬元，2013年8月10日前還120萬元，到期未還清，按雙倍利息計算，且加蓋“A公司”的印章。

經湖南正宏司法鑒定中心鑒定，“A公司”印章系乙私刻。借款后乙雖每月支付利息但僅付至2013年7月，且本金一直未還。甲多次催討借款未果，故訴至法院。

法院審理查明：

1、乙自2007年12月至2013年8月28日期間，任A公司的法定代表人、總經理，但2013年8月29日起，乙不再是公司股東，且A公司于2013年9月17日變更法定代表人為丙。

2、涉案兩張借款憑證上借款人的署名均系乙，未注明兩筆借款用于A公司經營。

3、甲的兩筆轉賬憑證證明借款系打入乙個人銀行賬戶。

4、各方均未提出證據證明涉案借款用于A公司經營。

5、乙承認兩筆借款的利息是通過其個人賬戶予以支付。

6、乙因挪用資金罪于2013年9月13日被郴州市公安局刑事拘留，于2015年12月2日被郴州市中級人民法院判處其有期徒刑五年六個月。乙在公安機關的訊問筆錄中亦認可系個人借款，在《借款單》和《還款計劃書》上加蓋的印章系其個人私刻而非公司在有關部門備案的公章，加蓋私刻的印章只是為了能借到錢。

7、A公司于2007年12月14日成立，工商登記顯示2011年1月25日公司股東為乙、丙兩人，各持有50%股權,各出資301萬元，乙為公司法定代表人和實際控制人。

8、原A公司的公司章程對公司擔保事項沒有作出規定。

原一審法院判決：乙償還甲借款本金220萬元及利息，A公司不予承擔擔保責任。

原二審法院判決：針對120萬借款A公司應當承擔擔保責任，理由：《借款單》上加蓋的印章并非A公司在公安機關備案的印章，但乙當時作為廣日公司的法定代表人，親筆寫下公司進行擔保的字跡并簽署本人姓名、加蓋“A公司”的印章，甲作為善意第三人，已有充分理由確信A公司對借款進行擔保系公司的真實意思表示，故A公司系該筆借款的保證人。

針對100萬借款，因雙方未能提供證據予以證明用于公司經營，所以A公司不應承擔擔保責任。

再審法院認為：同一民事主體在從事同一民事法律行為過程中，不能同時擁有兩個互相有利益牽扯的身份。

乙以個人身份向甲借款，便不能再以A公司法定代表人的身份為其個人借款提供擔保，除非由A公司股東會獨立做出擔保決議，來表明提供擔保系出自公司的意志而非乙個人的意志。

但A公司股東會并未就擔保一事作出決議，事實上公司也并不知曉擔保一事，借款單上的“A公司”印章為乙私刻，A公司對此并不知情，在A公司對案涉借款單不予追認的情況下，該無權代表行為對公司不發生效力，甲要求A公司承擔連帶保證責任于法無據，不應支持。

綜上所述，原審判決認定基本事實清楚，但認定乙在借款單上簽名及加蓋A公司單位公章的行為符合表見代理的構成要件，從而認定乙越權擔保行為有效，屬適用法律不當，應予糾正。最終，湖南省高原判決：撤銷湖南省B市中級人民法院（2017）湘×民再×號民事判決和湖南省郴州市中級人民法院（2016）湘×民終×號二審判決，維持湖南省郴州市C區人民法院（2013）郴北民二初字第×號原一審判決。

《公司法》第16條要求，公司對外擔保的，根據該公司章程規定，由股東會/股東大會/董事會決議。

而實務中，不泛有些提供偽造的公章或決議，實務判決針對上述規定有爭議，分別為實質審查義務、形式審查兩種，進而影響判決的結果。

建議公司在對外提供擔保或尋找第三方公司為其擔保時，要求自方或對方依據其公司章程提供相應決議。

《中華人民共和國公司法》第16條第1款規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”