法園金融法律研究 作者：王平lawyer
來源：法園金融法律研究（ID：Lawgarden-Finance）
一、引言
根據《商業銀行理財子公司管理辦法》，符合條件的商業銀行紛紛發起設立理財子公司專營理財業務。理財子公司成立前發行的理財產品，其管理人仍然為銀行本身。銀行內具體負責理財產品運營投資的部門一般是依據《中國銀行業監督管理委員會關于完善銀行理財業務組織管理體系有關事項的通知》（銀監發[2014]35號）設立的資產管理部。因此，理財子公司的工作人員一般由銀行資產管理部員工轉崗過來。
在理財子公司設立過程中，為了使得銀行存量理財業務得到有效運作。在過渡期內，某些銀行會將管理人為銀行的存量理財產品委托理財子公司進行管理。本文擬就此類委托管理交易中的法律合規問題進行分析如下：
根據《中華人民共和國民法典》的規定，民事主體可以通過代理人實施民事法律行為。銀行將理財產品委托理財子公司進行管理，應當屬于委托代理行為，即銀行為委托人，理財子公司為代理人。根據《中華人民共和國民法典》的規定，此類委托代理應當注意以下事項：
其一、代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發生效力。即，理財子公司即便已經獲得銀行委托管理相應理財產品，但就代理的理財產品對外簽署協議的，仍然以銀行名義進行，代理行為產品的后果由銀行承擔。
其二、委托代理授權采用書面形式的，授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期限，并由被代理人簽名或者蓋章。即，銀行應當以授權委托書的形式向理財子公司進行代理授權。實踐中，該代理行為還可輔以簽署相關委托代理協議，對雙方權責進行明確。
其三、代理人需要轉委托第三人代理的，應當取得被代理人的同意或者追認。即，如果理財子公司在代理理財產品管理過程中，針對某些事項需要第三方進行代理的，應當取得銀行的同意或事后追認。
其四、代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認的除外。即，如果理財子公司已經以自己的名義發行理財產品，其在代理銀行理財產品與自身發行的理財產品進行交易時，應當取得被銀行的同意或追認。當然，此類交易還應當遵守金融機構關聯交易相關規定，包括報備及信息披露等。
其五、代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認的除外。即，理財產品法律關系實質屬于信托法律關系，銀行將理財產品批量委托理財子公司進行管理，但各個理財產品具有獨立性，站在理財子公司角度，相當于同時接受多個“委托人”的委托。因此，如果理財子公司主導代理的理財產品之間進行交易，也應當獲得銀行的同意或追認。當然，此類交易還涉及合規問題。
對于以上所述委托代理相關事項，在銀行委托理財子公司進行理財產品管理時，均應在協議或實踐中予以明確并遵守。
根據《銀行業金融機構外包風險管理指引》（銀監發[2010]44號）的規定，外包是指銀行業金融機構將原來由自身負責處理的某些業務活動委托給服務提供商進行持續處理的行為。服務提供商包括獨立第三方，銀行業金融機構母公司或其所屬集團設立在中國境內、外的子公司、關聯公司或附屬機構。根據該規定，銀行將其名下理財產品委托理財子公司進行管理的，應當屬于外包行為。
但是，根據中國銀行業監督管理委員會《關于印發商業銀行內部控制指引的通知》（銀監發〔2014〕40號）的規定，涉及戰略管理、風險管理、內部審計及其他有關核心競爭力的職能不得外包。中國銀行業監督管理委員會《關于印發銀行業金融機構信息科技外包風險監管指引的通知》（銀監發[2013]5號）也規定有關信息科技核心競爭力的職能不得外包。
銀行將理財產品全面委托理財子公司，勢必涉及戰略管理、風險管理、內部審計及信息科技事項的委托外包，這將直接影響外包行為是否合規。因此，即便這種委托管理模式下，相關核心職能依舊不能外包給理財子公司。不過，理財由銀行轉為理財子公司專營，而且銀行一般計劃將其名下理財產品的管理人變更為理財子公司，因此，此類過渡階段的外包如果能夠得到監管的特批，則不受此外包規定的限制。
綜上，在理財子公司設立后的過渡期內，商業銀行將理財產品相關業務委托理財子公司運作管理時，不僅要在民法委托代理的基本框架下實現委托權責的界定，還應當考量金融機構關于外包的相關規定，防止委托管理代理的不合規后果。因此，銀行將在理財子公司成立后將理財產品委托理財子公司進行管理的，仍然需要在相關核心事項事項進行對理財業務進行管理，并在協議中進行明確。
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