信實律師 資產界注：本文來由信實律師（ID：FJLHXSLSSWS），作者：葉佳昌、林志佳。
引言
在“嚴監管、去（穩）杠桿”的金融風險防控高壓政策下，包括銀行業、保險業、證券業、信托業等在內金融機構罰單頻傳，一系列市場亂象被加以整治，國家金融形勢和風險實現總體穩定、可控；然而，隨之爆發和衍生出來的就是大量的國有“僵尸企業”和民營危困企業通過強制清算、破產清算或重整等程序予以處置，形成所謂的“破產潮”，金融機構不良貸款率和不良資產供給數量和規模也由此繼續升高。
從近年來公布的數據來看，商業銀行不良貸款余額從2017年末的1.71萬億元，到2018年末和2019年第二季度分別增至2.03萬億元和2.24萬億元；目前不良貸款率也達到1.81%。而根據最高人民法院通報破產審判工作情況的統計數據，2016年度和2017年度全國法院系統新收企業破產申請審查、破產案件數量約為5665件和9542件，較上一年度同比上升53.8%和68.4%，增幅明顯。2018年度，全國法院新收強制清算與破產類案件18823件，同比增長97.3%；審結11669件，同比增長86.5%。
隨著監管層的最新要求，對不良貸款口徑確認趨嚴，整治力度加大，商業銀行的不良貸款數額加速上升，貸款損失準備計提比例大幅提高，金融機構正在加大不良貸款的處置力度和模式創新。
在困境企業債務危機中，無論是商業銀行還是資產管理公司，金融機構往往都是處于最為核心和主要的債權地位，在股權融資路徑和規模不足的情況下，無論是源于抵押或質押的擔保貸款，抑或其他給予流動性支持的信用貸款或保證貸款，金融債權的數額在正常企業或困境企業的整體負債中占比都相對較高。杠桿水平的提高使得企業進入信貸市場變得更加容易，反過來也造就了整體信用度的惡化。[1] 金融機構雖然較早介入實體企業的創業發展，為實體企業的快速擴張和經營效益起到了重要的作用，但同時也是困境企業在市場環境惡化、經濟刺激萎縮、信貸支持回緊、擔保條件調整等變化之后形成“短貸長投、過度投融資、交叉互保”等病癥的主要成因。
我國經濟學家李稻葵在2017年6月大連達沃斯論壇上曾表示，“經營不善的高杠桿率企業該退出的要退出，該資產重組的企業要盡快重組，該破產的盡快破產，這是最關鍵的；金融去杠桿拿捏好度，最關鍵是要有一定的破產率，多了不成，多了肯定不合適，引起資金供應鏈的連鎖反應，會引起恐慌，少了也不靈”。[2] 因此，我國的金融機構確實有必要思考，如何在新時期下確定和落實金融信貸領域的“結構性去杠桿”要求，如何優化金融不良資產的處置模式，以及如何運用破產法思維開展不良資產處置。
破產法市場化、法治化實施的大趨勢
破產法是信用經濟的基礎，并為經濟發展提供了風險分擔的基本法律規則。[3] 2015年的中央經濟工作會議公報指出，“中國要依法為實施市場化破產程序創造條件，加快破產清算案件審理”。我國的《企業破產法》自2007年施行至今也已十年有余，最高人民法院多次發文強調，各級法院要積極受理破產案件，不得在法律之外設置破產案件受理條件；同時要努力解決破產案件受理與審理中的難題，如繼續全面建立破產專業審判庭、解決審判力量不足和專業能力提高問題，解決破產案件審判人員工作業績的合理考核問題，解決破產費用保障問題，等等。[4]
在破產法市場化、法治化、常態化實施的進程中，金融機構已經不可避免地面臨和應對大量的清算案件或破產案件。因此，金融機構既有必要充分了解破產重整或和解的拯救功能，識別司法重整與庭外債務重組的優勢，適時關注困境企業或困境資產潛在的重整或有效營運價值，針對困境企業債務危機的發生或資產困境尋找真正的“病因”及“解困”良策，同時也引導困境企業做好“加減乘除”和有效治理，集法律、金融、治理及行業等資源助力實體企業的再造和重生。破產重整制度在司法實踐中不斷得到應用，成為挽救危困企業、促進企業再生的重要制度選擇，在維護市場經濟秩序健康發展和推動供給側結構性改革方面發揮了重要作用。同時，金融機構也應當重視破產清算的出清功能，發揮破產相對于訴訟執行的優勢，解決債權清償的公平分配和效率，解決執行難和周期長等，依法實現及時清償和債權回收，并且推動土地廠房、技術、信貸、勞動力等生產要素或資源的合理配置，實現我國當前金融信貸領域去產能、去庫存和“結構性”去杠桿，有效推進供給側結構性改革的治理目標。
金融不良資產處置的破產法思維
考慮到金融不良資產處置的現實需求，金融機構在新時期下也不斷在優化和更新處置模式。如何提高金融不良資產處置的效果和效率，如何從成本中心轉化為利潤中心，如何通過金融科技、資源整合等方法解決處置難題，都是金融機構特殊資產管理部門或資產（保全）中心的關注重點。
金融不良資產的處置模式，實際上從傳統上主要關注訴訟執行、批量轉讓的處置清收，如業界俗稱“打折、打官司、打包”的三打模式，逐漸轉換到債務或資產重組、租賃、資產置換、受托處置，再到目前流行的市場化債轉股、不良資產證券化、銀政企合作和破產重整或和解等新型模式或組合，都體現出本輪經濟逆周期的市場環境、金融嚴監管、亂象治理政策給金融不良資產風險管理帶來的巨大壓力和處置要求。
在破產浪潮下，金融機構應當摒棄“談破色變”的思維，正確意識到“破產法市場化、法治化實施”的大趨勢，將破產清算或重整等作為解決金融不良資產處置的有效工具，而非作為被動面對的障礙和困難，主動參與、積極應對和適時優化。有鑒于此，筆者認為以破產法思維推動金融不良資產的創新處置，尤顯必要。具體而言，筆者結合在金融不良資產處置和破產實務中的法律服務經驗和理解，提出如下幾點建議：
01
就破產程序與執行程序比較而言，資產的整體處置往往可以獲得更優的對價，破產程序往往可以相對簡易且合法地排除債務人、債權人及其他第三方對訴訟或執行程序造成的不當干擾和障礙，改變輪后查封、異地查封難、執行難的劣勢和困境。要充分理解和運用破產法思維來解決訴訟執行難給金融不良資產處置帶來的問題，轉換跑道加快金融不良資產處置和回收。因此，金融機構要敢于及時啟動和推動直接向破產受理法院提出針對困境企業的破產清算或破產重整申請，或通過強制清算申請、強制清算轉破產、執行轉破產等方式，來加速推動困境企業的資產債務整體處理和金融不良資產處置。
02
對于已經參與破產程序的金融機構而言，筆者建議其可以更加主動參與其中和行使權利。除了目前較多金融機構普遍提出爭取擔任債權人會議主席或債權人委員會委員的要求，也有必要對債權人委員會的設立與有效運作，還可以對是否設立債委會、債委會的議事規則、授權范圍和人員組成是否具有代表性、前瞻性、管理人工作的報告和問詢、繼續營業事務的判斷、債務人財產管理方案、變價方案及破產財產分配方案的制訂、更換管理人或審計評估機構、困境企業的重整價值與可行性評估、重整計劃草案或和解協議設計的論證、對債務清償及經營方案、公司治理架構等進行論證與博弈。中國長城資產管理公司于2014年在收購多家銀行不良資產包的過程中，發現傳統的訴訟追償、債務重組、追加投資等方式均難以適用，經主動參與和研究論證，最終設計出通過“整體破產重整及資產重組”的司法路徑和行業整合方案來實現超日公司債務危機的解決，保障了中小投資者及銀行債權，成功整合了光伏行業資源，獲得國內外廣大投資者的高度認可，這也是國內金融資產管理公司第一次系統性介入上市公司的破產重整，實現了債務人、重組方、投資者、債權銀行等各方多贏的良好效果。[5]
在權利行使方面，對于法律賦予的知情權、異議權、表決權和監督權，金融機構應當同樣重視。如前所述，關于破產申請受理后管理人針對債務人企業的資產調查、債權核查、審計評估、資產追索等方面的進展，金融機構可以與管理人或債權人委員會的成員或代表溝通了解，對存疑的債權申報或權益主張要及時與管理人溝通、提供線索或依法提出異議；同時，對于需要債權人商討、決策和審議表決的事項，金融機構也要及時和善于投票，并重視投票表決前的協商和匯報，避免最終影響、不當阻礙破產審理進程和債權回收；最后，在權益保護方面，金融機構也可以結合法律規定和實際情況，對于應當及時實現的抵（質）押權的優先受償、破產抵銷權、取回權等自益權利，或者在管理人履行撤銷權、確認無效、資產調查和追回等方面涉及整體債權人的共益環節，也應充分關注和督促管理人依法妥善處理和履職。在2017年的東北特鋼破產重整一案中，中國銀行牽頭的金融機構債權人委員會就創新性地聘請律師事務所擔任專項法律顧問，建立聯合工作組機制，就破產重整中的金融債權權益維護、重整計劃的制定、重整投資人的遴選和協商談判等方面全面參與和介入，維護包括金融債權在內的廣大債權人的權益，推動了破產重整程序的順利進行，起到了良好的示范效果。
03
建議商業銀行等金融機構盡可能提前介入關注類信貸業務的管理和處置，建立和健全分類評估、預警處置等處理機制，在涉及到重大項目、重點企業的金融不良貸款處置時，多與政府、法院溝通匯報，尋求合法可行的應急措施或解決方案，協助企業提前就重組架構及后續經營方案進行論證或測算，積極引入有經濟實力和行業經驗資源的戰略投資者或重組方，避免該部分風險企業或風險資產在危機解決后發生“二次”不良。必要時，筆者建議金融機構或銀行業協會，和當地的律師協會破產重組委員會或破產管理人協會等機構或法律、財務從業人員，研究會商符合法律規定和當地司法實踐的重組重整方案和協作機制。
04
建議金融機構適時選擇和優化處置方式，對于近年來逐步被接受、認可和推行的“預重整”制度或庭外重組與司法程序的有序銜接，應當給予重點關注和政策支持。通過在庭外對債務人企業的資產債務等狀況進行清理調查，論證重整價值和經營方案的可行性，將債權債務清理、恢復經營及招募戰投等工作同時開展，在結合推動并購貸款、引入優質資產、完善資源整合、加強公司治理等行業解決方案和管理措施，適時對接重整或和解等司法程序，保障債務企業在通過重整拯救后能夠快速復蘇和穩健發展，也推進金融債權的及時回收。
結語
在“嚴監管、去（穩）杠桿”的金融風險防控政策背景下，金融不良資產處置面臨創新處置的現實需求和巨大壓力。在新時期下，金融機構有效運用破產法思維，綜合運用不良資產處置和破產等工具整合各方資源，有利于推動困境資產盤活、揭示和挖掘資產價值，最終實現資產營運效果和債權回收效益雙提升的目標。
注釋
[1] 參見楊芳：《李稻葵：金融去杠桿要有一定破產率，多了不成少了不靈》，鳳凰網財經資訊，發布于2017年6月28日，登陸網址為：
http://finance.ifeng.com/a/20170628/15492443_0.shtml
[3] 賀丹：《市場化的破產法與破產法的市場化》，載《人民法治》2017年第11期。
[4] 王欣新，《論破產法的市場化實施》，載《人民法院報》2017年12月6日第七版。
[5] 段瑩：《并購重組技術在不良資產盤活領域的選擇與運用》，載《特殊機會投資之道——金融資產管理公司法律實務精要》，中國東方資產管理股份有限公司編，北京大學出版社2018年版，第64頁。
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