新《證券虛假陳述若干規(guī)定》項下董監(jiān)高權責解析

由于董監(jiān)高的地位角色不同、實踐中經(jīng)營、表決等具體情形的多樣性和復雜性等原因，《公司法》等僅原則性規(guī)定董監(jiān)高應對公司負擔忠實義務和勤勉義務，難以進一步給出勤勉盡責等義務的統(tǒng)一判斷標準。[1]在《證券法》原則性規(guī)定董監(jiān)高對發(fā)行人虛假陳述所造成的損失向投資人承擔連帶賠償責任且法律法規(guī)沒有明確董監(jiān)高勤勉盡責義務判斷標準情況下，過往司法實踐存在不加區(qū)分的判定董監(jiān)高對投資人的全部損失承擔連帶賠償責任，如（2019）遼民終814號案等，存在“矯枉過正”的不利情形。雖然缺乏法定判斷標準，但過往司法實踐也意識到“不加區(qū)分”判定全責的不公，逐漸考察和區(qū)分董監(jiān)高的不同職責、地位、獲取信息渠道等情形，盡量將其責任范圍與其職權和承擔義務范圍相匹配，如（2019）粵民終2080號案等。

基于此，新規(guī)第十四條第一款明確規(guī)定，法院在認定董監(jiān)高是否勤勉盡責時，需要同時考慮如下因素，也即董監(jiān)高需要提前注意的事項：

（1）對于董事而言，結(jié)合證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引（2022修訂）》第九十八條[2]、《上市公司信息披露管理辦法（2021）》（下稱“《信披辦法》”）第三十五條等規(guī)定，董事應：了解并持續(xù)關注公司生產(chǎn)經(jīng)營情況、財務狀況和公司已經(jīng)發(fā)生的或者可能發(fā)生的重大事件及其影響，主動調(diào)查、獲取決策所需要的資料，以確保上市公司披露的信息真實、準確、完整。

（2）對于監(jiān)事而言，結(jié)合《信披辦法》第三十六條等規(guī)定，監(jiān)事應：對公司董事、高級管理人員履行信息披露職責的行為進行監(jiān)督；關注公司信息披露情況，發(fā)現(xiàn)信息披露存在違法違規(guī)問題的，應當進行調(diào)查并提出處理建議。

（3）對于高級管理人員而言，結(jié)合《信披辦法》第三十七條等規(guī)定，高級管理人員應：及時向董事會報告有關公司經(jīng)營或者財務方面出現(xiàn)的重大事件、已披露的事件的進展或者變化情況及其他相關信息。

此外，除上述規(guī)定外，董監(jiān)高的具體職責還要進一步結(jié)合不同上市公司章程的內(nèi)部規(guī)定、某虛假陳述發(fā)生的具體背景和情形等予以確定。

此時需要考慮董監(jiān)高本人在虛假信息形成等過程中是起主導、合謀配合等作用，還是完全沒有參與。比如在某美藥業(yè)虛假陳述案[（2020）粵01民初2171號]，法院對組織策劃、參予執(zhí)行的董事、高級管理人員，判定其承擔全額連帶賠償責任，而對未直接參與財務造假但未勤勉盡責的董監(jiān)高，判決在投資人損失的5%-20%的范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任。

比如區(qū)分虛假陳述信息是上市公司內(nèi)部信息，還是來源于第三人信息等。在某千里虛假陳述案[（2019）粵民終2080號]中，法院認為，首先需要明確虛假陳述相關信息是屬于公司內(nèi)部經(jīng)營及財務信息還是非公司內(nèi)部經(jīng)營信息，對于前者，公司董事基于其身份和地位，應保證該信息真實、完整，而對于后者，公司董事更多是程序性注意義務，即是否聘請專業(yè)人員對相關信息進行審核確認等。

即董監(jiān)高在發(fā)現(xiàn)擬披露信息存在相關疑點時，是否自行或委派第三方中介機構(gòu)核查相關疑點的信息來源、數(shù)據(jù)真實性等。若經(jīng)過相應核查等手段，才可能認定其已勤勉盡責。比如在某安科案[（2019）滬74民初2509號]中，法院認為三名內(nèi)部董事過分依賴專業(yè)中介服務機構(gòu)，沒有實施諸如實地調(diào)查或要求中介服務機構(gòu)進一步查證相關在手合同實際履行情況等主動核查行為，故三位內(nèi)部董事未勤勉盡責，對投資人損失在2%的范圍內(nèi)承擔連帶責任。

此外，董監(jiān)高還需要注意以下三點：

1. 不作為難以成為勤勉盡責理由。為防止董監(jiān)高以不作為方式在信披中不履行勤勉盡責義務，參考證監(jiān)會發(fā)布的《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》（證監(jiān)會公告〔2011〕11號）第二十二條[3]等規(guī)定以及過往司法實踐，新規(guī)第十四條第二款進一步規(guī)定，董監(jiān)高不得以下列理由抗辯其已勤勉盡責：（1）不從事日常經(jīng)營管理；（2）無相關職業(yè)背景和專業(yè)知識；（3）相信發(fā)行人或者管理層提供的資料；（4）相信證券服務機構(gòu)出具的專業(yè)意見等。

2. 獨立董事、外部監(jiān)事和職工監(jiān)事勤勉盡責的判斷標準。為回應某美藥業(yè)虛假陳述案[（2020）粵01民初2171號]中對獨立董事責任的認定和較大社會反響，新規(guī)第十六條詳細列明了獨立董事（以及外部監(jiān)事和職工監(jiān)事）沒有過錯的判斷標準（也即其應做到的應對事項），包括：（1）在簽署相關信息披露文件之前，對不屬于自身專業(yè)領域的相關具體問題，借助會計、法律等專門職業(yè)的幫助仍然未能發(fā)現(xiàn)問題的；（2）在揭露日或更正日之前，發(fā)現(xiàn)虛假陳述后及時向發(fā)行人提出異議并監(jiān)督整改或者向證券交易場所、監(jiān)管部門書面報告的；（3）在獨立意見中對虛假陳述事項發(fā)表保留意見、反對意見或者無法表示意見并說明具體理由的，但在審議、審核相關文件時投贊成票的除外；（4）因發(fā)行人拒絕、阻礙其履行職責，導致無法對相關信息披露文件是否存在虛假陳述作出判斷，并及時向證券交易場所、監(jiān)管部門書面報告的；（5）能夠證明勤勉盡責的其他情形。

3. 董監(jiān)高已勤勉盡責的形式要求。根據(jù)《證券法》第八十二條第四款規(guī)定，針對證券發(fā)行文件和定期報告內(nèi)容，如果董監(jiān)高無法保證其真實性、準確性、完整性或者有異議的，應當在書面確認意見中發(fā)表意見并陳述理由，并予以披露，否則難以認定董監(jiān)高已勤勉盡責。對于上述以外情形，法律沒有特別形式要求，但董監(jiān)高應保留好已勤勉盡責的相關證據(jù)，如已發(fā)表異議意見、與相關方核實等情形的郵件、書面文件等。

成功的可能性比較低。根據(jù)證監(jiān)會過往行政處罰案例[包括行政處罰書〔2021〕106號、〔2021〕3號、〔2019〕141號、〔2017〕105號、〔2017〕87號等]，在面對虛假陳述指控時，部分董監(jiān)高抗辯其“僅是名義上或掛名董監(jiān)高”、“不參與公司日常經(jīng)營”、“沒有在公司領取報酬”、“作為公司高管不匯報經(jīng)營情況”等，證監(jiān)會認為不參與公司實際經(jīng)營、不領取報酬、不知情等不是法定免責事由，董監(jiān)高仍應提供在履職中勤勉盡責的相關證據(jù)，否則應承擔虛假陳述責任。

對此，新《證券虛假陳述若干規(guī)定》第十四條第二款也明確，董監(jiān)高不得以其“不從事日常經(jīng)營管理”、“無相關職業(yè)背景和專業(yè)知識”等理由抗辯其沒有過錯。我們理解，董監(jiān)高本身是否掛名，是其與委托人之間的內(nèi)部法律關系，在上市公司對外登記或披露中載明其為公司董監(jiān)高時，應保護第三人的合理信賴，難以以內(nèi)部法律關系來對抗第三人的信賴利益。

可能的。證監(jiān)會等行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)會從實質(zhì)出發(fā)進行判斷。如果某當事人名義上是上市公司的外聘顧問、法律顧問等而非董監(jiān)高，但實際履行董監(jiān)高職責的（如何判斷是否實際履行董監(jiān)高職責則需要根據(jù)具體案件具體分析），若未提供其已勤勉盡責的證據(jù)，亦可能承擔虛假陳述責任。比如下列案例：

不能的。董監(jiān)高責任險是指公司董監(jiān)高在履行職責過程中，因其疏忽或不當行為被追究責任時由保險公司負責賠償?shù)谋ｋU。[4]自某美藥業(yè)虛假陳述案[（2020）粵01民初2171號]作出判定公司董事（特別是獨立董事）承擔巨額賠償責任后，購買董監(jiān)高責任險再次被諸多上市公司提上議程。但需要注意的是，該保險并非董監(jiān)高的“免死金牌”，更多是“將軍上的頭盔”，在一定程度上起到事后補救作用，而且該等賠償補救仍需要滿足一定前提條件，比如：（1）董監(jiān)高本身在虛假陳述過程中，不能是基于故意或惡意違法等行為，通常只能是其在履行職責過程中因疏忽大意過失被判定向投資人承擔民事責任時，保險公司才可能予以賠償；（2）賠償?shù)慕痤~不能是行政處罰中的罰金或刑事判決中被判定承擔的罰金，因為該等懲罰性質(zhì)的罰金不能通過保險方式予以轉(zhuǎn)嫁。

同時，即使購買董監(jiān)高責任，但在虛假陳述中違法違規(guī)的董監(jiān)高仍然不能免除計入誠信檔案、被公開譴責、被市場禁入、甚至遭受刑事處罰等責任，顯然依法履行職責才是董監(jiān)高盡責的重中之重，不能過多依賴于事后一定程度補救的董監(jiān)高責任險。

五、發(fā)生虛假陳述案件后，董監(jiān)高應如何應對？

不是的，是由董監(jiān)高來舉證自己沒有過錯。《證券法》第八十五條[5]對董監(jiān)高采取過錯推定責任，即一旦發(fā)行人發(fā)生信息披露違法的，應由其承擔舉證證明已勤勉盡責，沒有過錯，否則推定其有過錯，應與發(fā)行人一起向投資人承擔賠償責任。

不是的，董監(jiān)高的過錯應達到故意或重大過失程度，才可能承擔法定賠償責任。新《證券虛假陳述若干規(guī)定》結(jié)合過往司法實踐，基于當事人權責一致的基本原則，在第十三條中明確將虛假陳述責任主體的過錯分為故意（即行為人故意制作、出具存在虛假陳述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虛假陳述而不予指明、予以發(fā)布）或重大過失（即行為人嚴重違反注意義務，對信息披露文件中虛假陳述的形成或者發(fā)布存在過失）兩種情形，對于董監(jiān)高的一般輕微過失行為，應不對投資人損失承擔賠償責任。比如在某千里虛假陳述案中[（2019）粵民終2080號]，法院在區(qū)分本案虛假陳述信息來源于第三方而非上市公司內(nèi)部信息進而認定董監(jiān)高注意義務相對較低情況下，結(jié)合董事是否主導、是否參與、是否實地考察等，最終判定不同職責和地位的董監(jiān)高承擔不同的責任。

此外，為防止董監(jiān)高以不作為方式在信披中不履行勤勉盡責義務，新規(guī)第十四條第二款明確規(guī)定，董監(jiān)高不得以“不從事日常經(jīng)營管理”等理由抗辯其沒有過錯。同時，新規(guī)第十六條也對于獨立董事、外部監(jiān)事和職工監(jiān)事是否有過錯給出了判斷標準。  

結(jié)合新規(guī)規(guī)定，董監(jiān)高可以從如下幾個方面抗辯減輕或免除其責任承擔：

（1）從投資人注意義務角度，如果投資人本人是專業(yè)投資人（包括機構(gòu)投資人等），可以抗辯其在投資時沒有盡到更高的注意義務（比如沒有運用其專業(yè)知識和技能對擬投資股票的投資價值進行了判斷，包括投資報告、實地調(diào)研等；沒有嚴格遵循內(nèi)部的投資決策程序等），進而其投資行為并非基于相信發(fā)行人公布的虛假陳述信息，其投資損失與發(fā)行人虛假陳述之間沒有因果關系，其不能據(jù)此向發(fā)行人、董監(jiān)高等主體主張賠償責任。有關專業(yè)投資人是否負擔更高注意義務等問題，詳見筆者《新<證券虛假陳述若干規(guī)定>項下專業(yè)投資人權責解析》一文的詳細分析和論述。

（2）從虛假陳述內(nèi)容重大性角度，由于新規(guī)取消了投資人起訴需要提供行政處罰決定書或刑事判決書的前置程序要求，據(jù)此在第十條增加了投資人可以索賠的虛假陳述應滿足重大性標準，即該虛假陳述內(nèi)容導致相關證券交易價格或者交易量明顯變化。據(jù)此，董監(jiān)高可著重關注虛假陳述的實施、揭露或者更正是否導致相關證券的交易價格或者交易量發(fā)生明顯變化，如果沒有，就不滿足重大性要求，進而投資人不能據(jù)此要求發(fā)行人、董監(jiān)高等主體承擔賠償責任。

比如在新規(guī)實施后的某嘉時代公司虛假陳述案[（2022）新民終2號]中，法院認定：“根據(jù)查明的事實，至2019年3月21日（新疆證監(jiān)局認定的收回全部款項時間），關聯(lián)交易款項均已收回并取得利潤。某嘉時代公司的股票價格在揭露日至基準日期間并未下跌，反而呈上升趨勢。即使在汪某主張的2019年4月30日至10月29日期間，交易量即換手率亦未超出正常區(qū)間，最高值為5.27％僅一天，大多數(shù)時間均為1％以下。該虛假陳述未導致證券交易價格、交易量的明顯變化，故該虛假陳述不具有重大性。汪某主張某嘉時代公司賠償其因虛假陳述而造成損失的訴訟請求不能得到支持。鑒于某嘉時代公司的證券虛假陳述不具有重大性不應當承擔民事責任，故本案中不再審查虛假陳述行為與投資者的損失之間是否存在因果關系的問題。”

（3）從交易因果關系角度，新規(guī)第十二條明確列明了不存在交易因果關系（即投資人基于對信息披露義務人披露信息的信賴而進行投資）的情形：1）原告的交易行為發(fā)生在虛假陳述實施前，或者是在揭露或更正之后；2）原告在交易時知道或者應當知道存在虛假陳述，或者虛假陳述已經(jīng)被證券市場廣泛知悉；3）原告的交易行為是受到虛假陳述實施后發(fā)生的上市公司的收購、重大資產(chǎn)重組等其他重大事件的影響；4）原告的交易行為構(gòu)成內(nèi)幕交易、操縱證券市場等證券違法行為的；5）原告的交易行為與虛假陳述不具有交易因果關系的其他情形。由此，如果董監(jiān)高能舉證證明投資人存在如上情形之一的，則可抗辯不存在交易因果關系，進而免除其責任承擔。

（4）從損失因果關系角度，在前述幾種抗辯都不能成立情況下，董監(jiān)高還可依據(jù)新《證券虛假陳述若干規(guī)定》第三十條規(guī)定，舉證證明投資人損失的部分或者全部是由他人操縱市場、證券市場的風險、證券市場對特定事件的過度反應、上市公司內(nèi)外部經(jīng)營環(huán)境等其他因素所導致的，可將該部分非虛假陳述因素引起損失的部分予以排除，進而減輕或者免除自己的責任。

不是的。多數(shù)司法實踐已明確表明，在證券虛假陳述民事賠償案件中，行政處罰決定并非確定訴訟被告的依據(jù)，法律并不要求對責任主體均以受到行政處罰作為被告的前提。且行政責任有別于民事責任，未承擔行政責任不當然意味著民事責任的免除[比如（2021）浙民終425號、（2020）滬民終666號、（2020）川民終293號等案]。據(jù)此，即使董監(jiān)高沒有被行政處罰，也不當然免除其民事責任，其仍需要特別重視實體抗辯（即本文第五部分），舉證證明自己已勤勉盡責等，不然被判定承擔民事賠償責任的可能性較大。

根據(jù)新規(guī)規(guī)定和過往司法實踐，董監(jiān)高可能的責任類型有：

（1）全額連帶責任。即董監(jiān)高如果存在故意等情況（如組織、參與策劃虛假陳述等）時，則可能會被判定承擔全額連帶責任。比如在某亞科技虛假陳述案[（2021）川民終201號]中，法院認定周某作為某亞科技公司實施虛假陳述違法行為時的董事、董事長，被中國證監(jiān)會認定為負有直接責任的主管人員，故判定周某對某亞科技公司證券虛假陳述承擔全額連帶責任。

（2）比例連帶責任。即董監(jiān)高存在過錯，在投資人損失的一定范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任。比如在某美藥業(yè)虛假陳述案[（2020）粵01民初2171號]中，法院基于董監(jiān)高的職位、參與程度、過失大小等，判定部分董監(jiān)高分別在投資人損失的20%/10%/5%的范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任。

（3）比例補充責任。即董監(jiān)高存在過錯，在投資人損失的一定范圍承擔補充賠償責任。比如在某和股份虛假陳述案[案號為（2019）閩01民初1972號]中，法院認定獨立董事僅是未采取必要合理的調(diào)查措施以核實財務報告的真?zhèn)危史ㄔ涸诰C合考量三獨立董事的職能定位、工作方式、知情程度和主觀態(tài)度的基礎上，酌定三獨立董事分別在5%范圍內(nèi)承擔補充賠償責任。