有限公司股改、募集設立股份公司以及IPO之間的關系

作者：齊精智律師

有限公司股改成為股份公司、股東以募集方式設立股份公司以及首次公開發行股票并上市（IP0）之間既有聯系，又有區別。齊精智律師提示有限公司股改成為股份公司不屬于股份公司的發起設立，募集設立的股份有限公司公開發行股票應提交國務院證券監督管理機構的核準文件，IPO已被限定為非上市的股份有限公司的首次公開增發。

本文不追淺陋，分析如下：

一、有限公司股改成為股份公司不屬于發起設立股份公司的行為

《公司法》只是提出了股改后的公司應當要符合股份有限公司的條件這一要求，但對股改的概念和性質未做闡述。究竟股改是屬于《公司法》明確規定的兩種股份公司設立方式（發起設立和募集設立）的其中一種呢？抑或一種新的股份公司設立方式？實務上應依據、比對哪種方式操作？《公司法》都沒有提及。

1、股改不是發起設立，而是一種獨立的股份公司產生方式

將股改解釋為發起設立股份公司可能是出于如下原因：

（1） 公司法（1993）第74條第1款規定，“股份有限公司的設立，可以采取發起設立或者募集設立的方式。”這樣規定很容易讓人理解為：股份公司只有發起設立和募集設立兩種方式。由于在實務中募集設立從未適用過，股份公司的設立方式只剩下一種，即發起設立。故只能按照發起設立來解釋股改。

（2） 公司法（1993）第98條規定，“有限責任公司變更為股份有限公司，應當符合本法規定的股份有限公司的條件，并依照本法有關設立股份有限公司的程序辦理。”很容易讓人理解為股改應遵守發起設立的條件和程序。

但是，上述理解是對公司法的誤解，理由如下：

（1） 公司法（1993）第74條使用的措辭是“可以采用”，讀不出“只有兩種設立方式”的意思。

（2） 從公司法（1993）第三章第一節的結構來看，第73至97條規定的是新設立股份公司的條件和程序；第98至100條規定的則是有限公司變更為股份公司的條件和程序。二者是并列關系，看不出后者從屬于前者的意思。

（3） 公司法（1993）第98條規定，“有限責任公司變更為股份有限公司，應當符合本法規定的股份有限公司的條件，并依照本法有關設立股份有限公司的程序辦理。”但是2005年修訂公司法時，立法者刪去了“并依照本法有關設立股份有限公司的程序辦理”，似乎說明立法者已經意識到股改與新設股份公司的不同；而立法者保留了“應當符合本法規定的股份有限公司的條件”，在筆者看來，其意圖在于，通過股改而成立的股份公司，也應當滿足發起人人數、注冊資本限額、章程、組織機構、名稱、住所等要求，在這些方面，與發起設立的股份公司是相同的。

（4） 如果將股改解釋為發起設立，就必然面臨出資的問題，而第二部分的分析已經說明，“以凈資產出資”或“清算后再出資”的說法經不起推敲。

基于上述分析，齊精智律師認為，在我國公司法下，股份公司有三種產生方式：發起設立、募集設立（實際從未適用）以及股改。股改不同于發起設立和募集設立，是一種獨立的股份公司產生方式。

2、股改的本質是同一法律主體組織形式的變更

從外觀上看，股改導致一個有限公司消失，一個股份公司誕生，與發起設立一個新股份公司的效果相似。

但是，從本質來看，股改前的有限公司與股改后的股份公司屬于同一法律主體，股改并沒有導致新的法律主體產生，只是既有法律主體的變更。這種變更是“無縫銜接”，沒有任何中間環節。理由如下：

（1） 根據公司法原理，有限公司與股份公司具有相同的本質特征，如獨立法人資格、有限責任、股權可轉讓，這使得有限公司與股份公司可以自由切換，而不必經過清算和新設環節。與之相對，其他形式的企業，如個人獨資企業、合伙企業，要變為有限公司或股份公司，就不能直接切換，而必須先清算再出資設立。

（2） 股改后的股份公司當然承繼有限公司全部資產和債權債務。資產和債權債務沒有發生實質轉移，無需辦理交易過戶手續，只需要辦理更名手續，某些情況下連更名手續也不必辦理。

（3） 股改后的股份公司延續了有限公司的會計事項和稅務事項，從而使得業績連續計算成為可能。

   3、股改不需要發起人協議，股份公司首次公開發行股票并上市才需要發起人協議。

（1）《證券法》第十一條：設立股份有限公司公開發行股票，應當符合《中華人民共和國公司法》規定的條件和經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的其他條件，向國務院證券監督管理機構報送募股申請和下列文件：

（一）公司章程；

（二）發起人協議；

（三）發起人姓名或者名稱，發起人認購的股份數、出資種類及驗資證明；

（四）招股說明書；

（五）代收股款銀行的名稱及地址；

（六）承銷機構名稱及有關的協議。

依照本法規定聘請保薦人的，還應當報送保薦人出具的發行保薦書。

法律、行政法規規定設立公司必須報經批準的，還應當提交相應的批準文件。

如前所述，股改不是發起設立，因此不需要簽署發起人協議。發起人協議是依據根據公司法，由董事會擬訂股改方案，報有限公司股東會批準后，召開股份公司第一次股東大會，即可申請股份公司登記，完成股改。

二、募集設立股份公司與首次公開發行股票的歷史關系

1、募集設立的股份有限公司公開發行股票的應提交國務院證券監督管理機構的核準文件。

《公司法》第七十七條：股份有限公司的設立，可以采取發起設立或者募集設立的方式。

發起設立，是指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司。

募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。

1994年7月1日《公司法（1993）》施行到1998年“8.5通知”之前的這四年間，確實有那么一部分企業，嚴格說是大中型國有企業是以公開募集方式設立股份有限公司。

之后，這一公開募集設立方式便銷聲匿跡。在我國法律制度下，公開募集方式設立股份公司即股票發行上市。股票發行和股份公司的設立關系可以表述為——先發行后設立。

比如：東風汽車IPO時間是1999年6月，1999年7月注冊成立股份公司；

邯鄲鋼鐵 IPO時間是1997年11月，1998年1月注冊成立股份公司；

中興通訊1997年10月通過IPO完成其“募集設立”，注冊為股份公司的時間是1997年11月。

由此可見，以公開募集方式設立股份有限公司，IPO時的發行人并非股份公司，IPO，只是國有公司（有限責任公司）組建為股份公司的一個必須程序。

大致說來，以公開募集方式設立股份有限公司即使在“8.5通知”《關于對擬公開發行股票公司改制運行情況進行調查的通知》之前的四年間也并非主流的股份公司設立方式。

占主導地位的設立方式還是發起設立，或有限責任公司“整體變更”為股份公司。這些公司的IPO實際上是一次增資發行，只不過IPO是公司成立后所進行的N次增資中的首次公開發行。1998年8月5日，證監會發行部發出“電話通知”。“通知”稱：“為了進一步提高上市公司質量，今后在股票發行工作中將實行‘先改制運行，后發行上市’的做法，……”從此之后，凡進行IPO的企業，都是已經“發起設立”一年以上的股份有限公司，IPO已被限定為非上市的股份有限公司增發，IPO中的“募集設立”已經沒了蹤影。

2、2005年版公司法依然保留了股份公司募集設立的方式

2005年，中國證監會停止了對募集設立公司的募股申請的受理。在2005年《公司法》修訂中，中國證監會主張刪去公司法中對公開設立募集方式的設定，但經反復討論，全國人大法律委員會認為允許股份有限公司采用公開募集和定向募集方式設立，有利于投資者選擇不同方式投資，鼓勵創業，故繼續保留。由此可見，以募集方式設立股份公司依舊是可行的。

《首次公開發行股票并上市管理辦法》第八條：發行人應當是依法設立且合法存續的股份有限公司。

經國務院批準，有限責任公司在依法變更為股份有限公司時，可以采取募集設立方式公開發行股票。

綜上，有限公司股改成為股份公司不屬于股份公司的發起設立，募集設立的股份有限公司公開發行股票應提交國務院證券監督管理機構的核準文件，IPO已被限定為非上市的股份有限公司的首次公開增發。

齊精智律師，仲裁員、北京大學法學院北大法寶學堂特約講師，公司股權、借貸擔保、房產土地、合同糾紛全國專業律師，微信號qijingzhi009。

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