齊精智 作者：齊精智律師
契約型私募基金的基金份額雖然屬于財產權益，但依據現有的《民法典》等法律法規無法完成基金份額的質押登記。齊精智律師提示契約型私募基金的基金份額無法完成質押登記以擔保主債權，但可以讓與擔保的形式實現以基金份額擔保主債權的目的。
本文不追淺陋，分析如下：
一、《物權法》時代，契約型私募基金的基金份額無法完成質押登記。
《物權法》第223條，“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：……（四）可以轉讓的基金份額、股權；……（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”。第226條明確規定，“以基金份額出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立”。
由于《物權法》于2007年10月1日起施行，2004年6月1日起施行的《證券投資基金法》未將非公開募集契約型私募基金納入監管范疇，因此，《物權法》所述“基金”限于當時的立法技術，應僅僅指契約型公募基金，并不包括契約型和合伙型私募基金。
二、《民法典》下可出質的“基金份額”不包含契約型私募基金份額。
《民法典》第四百四十條規定“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：……（四）可以轉讓的基金份額、股權；……（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。”該規定承襲自已失效的《中華人民共和國物權法》，本文不討論《物權法》規定時中國投資基金的情況，畢竟已過去數年，國內投資基金的類型和形式已發生巨大的變化，且無論是物權相關法律和基金相關法律均經過了幾輪修訂。《民法典》自2021年1月1日起施行，《民法典》項下的“基金份額”是否包含契約型私募基金呢？
從《中華人民共和國民法典釋義》來看，答案似乎是否定的。《民法典釋義》對于第四百四十條的理解提及“這里所稱的基金，僅指證券投資基金法中規定的證券投資基金，即通過公開或者非公開募集資金設立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產組合方式進行證券投資活動的信托契約型基金。”因此，私募股權的基金份額質押無法適用《民法典》第四百四十條第（四）項的規定。
三、中登公司拒絕私募基金份額質押登記。
對于契約型私募基金，如果比照公募基金，則應當在證券登記結算機構（即中國證券登記結算有限責任公司，簡稱“中登公司”）辦理出質登記，但中登公司2013年修訂的《證券質押登記業務實施細則》的相關規定，該細則適用于登記在該公司開立的證券賬戶中的股票、債券和基金（限于證券交易所場內登記的份額）等證券的質押登記業務。
因此，中登公司辦理質押登記業務的基金僅限于公募基金份額，私募基金因不屬于該細則適用的范圍，故中登公司拒絕私募基金份額質押登記。
四、契約型私募基金不適用以“交付”為標準的權利憑證質權設立標準。
1、物權法時代中的質權以交付設立的，“交付“的標準，其一是特定化，其二是質權人實際控制質物。交付的意義，是物的出讓人以物權變動為目的，把自己占有的物或者物權證書交給受讓人占有的行為。因此，采用交付設立主義，交付的是代表權利的實實在在的記載著權利的“物”，而不是無物承載的權利。
如《物權法》第224條規定，“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。”而匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單屬于具有明確權利記載的權利憑證，這些憑證一旦丟失，需要經過掛失或是公示催告等法定程序后，才可能取得新的憑證。也即此類權利憑證有完備的第三方登記系統，具有唯一性，一旦交付后，出質人不可能再隨意獲取第二份同樣的權利憑證。而對于沒有權利憑證的，如基金份額、股權、應收賬款及知識產權等自有證券登記結算機構、工商行政管理部門、信貸征信機構及相關主管部門辦理出質登記時設立。
而契約型私募基金份額并沒有法定的權利憑證。比如，契約型基金對投資者而言，只有一份基金合同，即使基金公司會給投資者出具一份類似于基金份額的確認書（如同有限責任公司給股東出具出資證明書），但此類基金份額確認書，并不是法定的權利證明文件，不具有設權性，如果這些文件遺失，投資人可以任意的去補辦，即使不補辦對投資者的權益也沒有任何的影響，也即，質權人控制了確認書，并不能實際控制質物。
2、動產質押的交付，必須經過轉移質物占有和公示，因此，轉移質押財產的占有，即使質權公示的方式，也是質權生效的條件。而契約型私募基金沒有權利憑證交付給投資者，如果采用交付設立，則面臨無物可交付，也缺乏公示性，不利于質權人的保護。
3、《物權法》第226條規定，“以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。”《證券投資基金法》第103條規定“基金份額持有人以基金份額出質的，質權自基金份額登記機構辦理出質登記時設立。”都采用登記設立主義。
雖然物權法施行時規定的“基金份額”的本意是契約型公募基金，但是契約型公募基金與契約型私募基金的根本區別只是在募集方式不同，其他的表現形式基本一樣，而且《證券投資基金法》上的基金已經包含了公募基金和私募基金，只是《證券投資基金法》上的基金是以“以進行證券投資活動為目的”而已，但契約型股權基金和其他基金業可以類推適用。因此，從類推適用的角度，契約型私募基金也應采用登記設立。
五、《動產和權利擔保統一登記辦法》也將“基金份額質押”排除在外。
《動產和權利擔保統一登記辦法》第二條規定：納入動產和權利擔保統一登記范圍的擔保類型包括：
（一）生產設備、原材料、半成品、產品抵押；
（二）應收賬款質押；
（三）存款單、倉單、提單質押；
（四）融資租賃；
（五）保理；
（六）所有權保留；
（七）其他可以登記的動產和權利擔保，但機動車抵押、船舶抵押、航空器抵押、債券質押、基金份額質押、股權質押、知識產權中的財產權質押除外。
《動產和權利擔保統一登記辦法》將“基金份額質押”排除在外。因此契約型基金的份額質押登記機關更為不確定，目前尚無統一的有公示效力的登記機構。
六、出質人、質權人、基金管理人三方簽署三方協議不能產產生契約型私募基金份額質押的法定效力。
實踐中，出質人可要求在私募基金份額登記機構辦理質押登記，同時要求私募基金管理人、出質人與質權人一起訂立三方協議，協議中對私募基金份額的收益和分配、份額的轉讓等進行限制，并約定相關違約責任，如有可能，可對三方協議進行公證。
司法實踐為契約型基金份額出質的設立問題提供思路。在(2019)冀05民終675號案例中，法院認為：“對于契約型私募基金目前可行的質押方式是通過協議約定實現對質押份額的‘實際控制’，由出質人、質權人、基金管理人三方簽署三方協議，對相應的權利義務作出明確的約定，以達到對基金份額‘協議控制’的效果。通過協議安排，質權人實現對質押財產的控制，質押因此成立。”
但權利質押屬于擔保物權，而擔保物權的種類及內容又屬于物權法定的規定，即物權不能由當事人自由創設。《物權法》及《民法典》均未規定過，通過合同形式就可以產生的權利質押的物權效力的規定，上述法院的判決在法律之外創設了物權的種類及內容，應當屬于無效。
七、契約式私募基金份額的讓與擔保可以解決基金份額擔保主債權的目的，但不屬于私募基金份額質押。
1、契約式私募基金的基金份額所有權人作為擔保人將私募基金合同概括轉讓至主債權人名下，債務人不履行到期債務，債權人有權對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得價款償還債務。
《民法典》擔保制度司法解釋第六十八條：債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，債權人有權對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得價款償還債務的，人民法院應當認定該約定有效。當事人已經完成財產權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求參照民法典關于擔保物權的有關規定就該財產優先受償的，人民法院應予支持。
2、契約式私募基金份額持有人將私募基金合同概括轉讓給主債權人后，擔保權人即主債權人對該基金份額即收益也不具有優先受償權。
《民法典》擔保制度司法解釋第六十三條：債權人與擔保人訂立擔保合同，約定以法律、行政法規尚未規定可以擔保的財產權利設立擔保，當事人主張合同無效的，人民法院不予支持。當事人未在法定的登記機構依法進行登記，主張該擔保具有物權效力的，人民法院不予支持。
主債權人雖然取代原契約式私募基金份額持有人成為私募基金合同的乙方，但由于該變更無法在法定的登記機構進行登記，故該讓與擔保不具有物權效力，不能優先受償。
綜上，由于契約式私募基金份額沒有法定的基金份額登記機構，所以契約式私募基金份額無法實現基金份額質押，只能以只能以契約式私募基金的投資人將私募基金合同概括轉讓給主債權人，以讓與擔保的方式來擔保主債權的實現。
齊精智律師，仲裁員、北京大學法學院北大法寶學堂特約講師，公司股權、借貸擔保、房產土地、合同糾紛全國專業律師，微信號qijingzhi009。
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