新《證券虛假陳述若干規定》項下“重組對方”和“幫兇”的權責解析

由于投資者通常并不直接參與發行人與其供應商、重大資產重組交易對方等主體之間的相關交易行為，其難以有直接證據證明發行人的供應商等主體配合造假或重大資產重組交易對方提供信息不實等事實，但仍可嘗試通過以下方式獲得證據：

1. 關注監管機構的行政處罰決定書、警示函等，通過證監會（或證監局）的調查來確定重大資產重組交易對方提供信息不實或發行人的供應商等主體配合造假情況。比如在某好集團信息披露違法案件中[詳見《行政處罰決定書（某好集團等4名責任人員）》〔2017〕32號] ，證監會就認定某好集團作為上市公司某重股份重大資產重組交易對方提供造假的財務信息（包括虛增服務收入、虛增貿易收入、虛構銀行存款等）導致上市公司信息披露違法。

2. 關注交易所的紀律監管處分等，交易所會對上市公司異常行為要求其作出解釋和說明等，可以通過該類信息了解發行人的供應商等主體是否配合造假或提供信息不實等情形。

3. 關注上市公司的更正公告等，上市公司依法負擔重大事項及時披露的義務，可以通過上市公司自行對以往財務報表數據等信息的更正來判斷發行人的供應商等主體是否配合造假或提供信息不實等情形。

4. 關注自媒體報道等，不少自媒體會對某上市公司持續關注并發布其異常情況的報道，可通過該報道進一步了解上市公司的虛假陳述是否存在“幫兇”等情況。

以上方法投資者可能會說都是等待第三方信息，如果沒有第三方信息，能否主動出擊呢？此時可以運用一些識別手段發現上市公司財務報告等可能造假，存在虛假陳述：

1. 提煉某家上市公司財務線索，計算主要的財務比率并與之同行業其他企業的財務比率進行對比等，找出異常之處。比如某田股份（主營業務種養、加工和銷售淡水魚等）的應收賬款金額和應收賬款回收期在同行業公司中均處于地位情況下，但其主營業務收入卻是同行業中最高的，這就明顯異常，且進一步發現其出售淡水魚并沒有特別吸引客戶的情況，由此不能解釋其主營業務收入畸高的合理性，最終被發現其財務造假。 

2. 從財務報表附注中，發現是否存在異常的會計政策等變化。實踐中，不少企業在面臨兩年連續虧損情況下，為避免退市風險等，通過更改會計政策，如延長固定資產折舊期限，以降低成本增加利潤等方式，實現扭虧為盈。如果這類會計政策變化與同行業大多數公司不一致、客觀環境沒有重大變化等情況下發生的，則可能存在異常。

3. 就審計報告，可通過一定方法判斷該審計報告的可靠性，進而判斷審計報告是否存在異常等情況。這些方法包括查看聘請會計師事務所的聲譽（通常聲譽越好可靠性越高）、審計任期（通常審計任期越長可靠性越低）、與被審計企業之間是否存在其他業務往來（如果會所與該公司存在其他重要業務往來則要保持警惕）、以及是否存在“旋轉門”現象（即會所的審計師到上市公司處擔任財務總監等）。

結合《民法典》規定，被認定是承擔連帶責任的可能性較大。

新規對此并沒有明確，第二十一條和第二十二條僅是規定重大資產重組交易對方、發行人的供應商、客戶或提供服務的金融機構等“與發行人等責任主體賠償......（投資人）損失”，并沒有明確承擔的是連帶責任還是按份責任。對此，需要結合《民法典》有關多數人侵權中責任規定來進一步認定。

《民法典》侵權責任編第一章“一般規定”中規定，承擔連帶責任的情形有4種：（1）共同侵權[2]、（2）教唆或幫助他人侵權[3]、（3）共同危險行為侵權[4]和（4）無意思聯絡的數人侵權（即每人的侵權行為都足以造成全部損害）[5]；規定承擔按份責任的有：無意思聯絡的分別侵權[6]。

對于共同危險行為侵權，因是侵害他人人身和財產安全，顯然在虛假陳述情形下不太可能發生。對于剩余情形，則需要集合具體案情況，判斷重大資產重組交易對方、發行人的供應商、客戶或提供服務的金融機構等與發行人/上市公司之間屬于哪種情形進而判斷其責任承擔。

（一）重大資產重組交易對方提供不實信息導致上市公司信息披露違法，若上市公司不知曉本身也是受害者情況下，雙方仍構成共同侵權嗎？上市公司對外承擔責任后，可向重大資產重組交易對方追償嗎？

就重大資產重組交易對方而言，其提供的不實信息導致上市公司披露信息違法，如果上市公司對此明知，則應構成共同侵權，其與上市公司一同向投資者承擔連帶責任則自不侍言。

如果上市公司對此并不知曉，即上市公司本身也是受害者，考慮到《證券法》第八十五條規定上市公司對外信息披露是承擔嚴格責任（即只要其信息披露有虛假陳述給投資者造成損失的，則應向投資者承擔賠償責任），由此我們理解：

1. 對外而言，重大資產重組交易對方仍應視為與上市公司共同侵權，對投資人損失承擔連帶責任。此外，從新規第二十一條文意解釋來看，其也是明確只要重大資產重組的交易對方所提供信息不實導致上市公司披露信息存在虛假陳述，則其應與上市公司等主體向投資者承擔責任，該條文并沒有進一步排除上市公司本身是否受騙情形。在（2018）粵民終439號等司法實踐中，雖然上市公司主張自己也是受害者，但仍然被法院判定與重大資產重組交易對方承擔連帶賠償責任。 

也需要注意到的是，近期證監會（或證監局）為精準打擊信息披露違法的始作俑者，在某波東力信息披露違法案中[《行政處罰決定書（某富供應鏈、某波東力等11名責任人員）》〔2021〕2號]，出現僅處罰重大資產重組交易對方不處罰上市公司的情況，這是否會影響到上市公司等民事責任的承擔有待后續司法實踐進一步認定。

2. 對內而言，上市公司承擔責任后，可依據《民法典》第一百七十八條[7]之有關連帶責任內部責任分擔的規定，向重大資產重組交易對方追償。自某安科虛假陳述案[案號（2020）滬民終666號]作出后，比例連帶責任已逐漸成為司法實踐中法院判定各個連帶責任主體賠償范圍的標準，如果法院判定是某重大資產重組交易對方在一定比例內（比如25%）承擔連帶責任，由于法院已明確其責任范圍，此時上市公司再依據民法典規定向重大資產重組交易對方追償，我們理解追償成功的可能性較低。

（二）發行人的供應商、客戶、為發行人提供服務的金融機構等主體的過錯必須是故意嗎？承擔的是連帶責任嗎？ 

結合新規第二十二條和《民法典》第一千一百六十九條規定，我們理解前述主體的過錯被認定為應達到故意的程序且其承擔的是連帶責任的可能性較大。

新規第二十二條規定，發行人的供應商、客戶、為發行人提供服務的金融機構等主體承擔責任的行為要件是其“‘明知’發行人實施財務造假活動，仍然為其提供相關交易合同、發票、存款證明等予以配合，或者‘故意’隱瞞重要事實致使發行人的信息披露文件存在虛假陳述”，也就是說，新規強調前述主體主觀上應當達到“故意”的過錯程度才會向投資者承擔責任，如果是過失情形，按照新規規定，前述主體被認定承擔賠償責任的可能性較低。至于過失情形是否可以依據《民法典》中侵權中一般過錯責任去追責，基于打擊“幫兇”的司法解釋本意且謹慎擴大責任主體范圍之考慮，我們傾向于認為此種情形追責的難度較大。

基于此，鑒于發行人的供應商、客戶、為發行人提供服務的金融機構等主體的“幫兇”性質，依據《民法典》第一千一百六十九條“幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任”之規定，其與發行人應向投資者承擔的更可能是連帶責任。 

由于舊規等并未規定投資人可以追究發行人的供應商、客戶、為發行人提供服務的金融機構等主體責任，在過往司法實踐中尚未發生虛假陳述民事案件中追究“幫兇”民事責任情形。但新規實施后，對“幫兇”關注將進一步提高，相關民事追責案件也會越來越多。

可能會一定程度上降低上市公司董監高、中介機構等主體勤勉盡責義務的認定標準，進而降低其責任承擔。

比如在某千里虛假陳述案件[（2019）粵民終2080號]中，對于上市公司董事過錯責任的認定，法院認為：

“根據證監會在案涉《行政處罰決定書》中的認定，本案虛假陳述行為系某達股份公司在重組過程中，借殼方某千里電子公司向某評估公司提供虛假意向性協議，故本案某達股份公司違法披露的信息并非當時上市公司某達股份公司自身的經營及財務信息，而是重組交易對方某千里電子公司提供的存在虛假記載的信息。該披露的信息對于莊某及一致行動人而言是公司內部經營信息，其應保證信息的真實、完整；對童某等七名董事而言，屬于來源于公司之外他人提供的第三方信息。莊某及一致行動人存在故意行為，而童某等七名董事注意義務相較莊某及一致行動人要輕，考量是否履行忠實、勤勉義務的側重也應與莊某及一致行動人有所不同......其中4份虛假協議，5份屬含有虛假附件的協議，性質雖然惡劣，但行為隱蔽，經各證券服務機構審核，亦均確認其內容不存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏。證據顯示，在某達股份公司重組期間，作為公司董事長的童某及公司財務負責人的王某頻繁往來江陰和深圳，經過多輪現場調研、反復磋商、洽談，積極督促和安排上市公司聘請專業機構開展工作，依照規定落實了重組對方出具承諾保證資料的完整、準確、真實。在各中介機構出具的報告沒有明顯異常、相互之間沒有矛盾的情況下，一審法院認為童某等七名董事履行了應盡的工作職責。”

當然，雖然重大資產重組交易對方、發行人的供應商、客戶或為發行人提供服務的金融機構等主體的欺詐或配合造假等行為可能在一定程度上可能降低上市公司董監高、中介機構等主體的注意義務，但其仍應按照法律法規等規定勤勉盡責，采取相應手段核查財務數據、發送詢證函等行為，否則仍可能被認定未勤勉盡責進而被判定承擔相應責任。

比如在（2021）遼民終1196號一案中，某重股份重大資產重組過程中，重組交易對方某好集團通過各種手段虛增服務費收入、虛增貿易收入、虛構銀行存款等對其提供的2013年至2015年期間的財報報表造假，導致某重股份信息披露違法，而為此次資產重組服務的財務顧問某南證券被證監會認定沒有履行對并購重組活動進行充分、廣泛、合理調查的職責（比如未充分取得某好集團與供應商之間、供應商與客戶之間基礎交易資料且取得的部分業務資料存在明顯異常的情況下，未對某好集團提供的與其營業收入相關的業務資料中諸多疑點予以充分關注），未發現某好集團的造假行為（比如未審慎核查某好集團在某業銀行3億元結構性存款情況），未勤勉盡責，最終仍被法院判定與某好集團、某重股份等一同向投資人承擔賠償責任。

1. 就重大資產重組而言，重組交易對方常見提供信息不實是通過財務造假等提升標的公司價值以期更高價格出售等。對此，對于上市公司特別是作為財務顧問的證券公司、會計師事務所等，應根據法律法規等，重點核查資金占用情況、合同真實性及履行情況、應收應付賬款異常情況、客戶之間的關聯關系等。

比如在某富供應鏈信息披露違法案件中[詳見《行政處罰決定書（某富供應鏈、某波東力等11名責任人員）》〔2021〕2號]，某富供應鏈（被購買方）2014年7月至2018年3月存在虛增營業收入、利潤（通過虛構合同提高出口委托價、在外貿環節虛增境外銷售價格等方式），虛增應收款項（對刑事判決書等已確定的不能收回的賬款未計提壞賬反而轉為對其關聯公司的虛假應收款項），隱瞞關聯關系及關聯交易等行為，某富供應鏈向某波東力提供了含有上述虛假信息的財務報表，導致某波東力信息披露違法。據此，上市公司董事以及相關中介機構等，就需要對某富供應鏈的業務模式、合同價格異常情況、裁判文書判定金額計提壞賬情況等進行核查，某波東力董事抗辯其不知情、未參與、任職時間短、無相關職業背景、未召開董事會、信賴中介機構等，但均被證監會駁回，最終判定其未勤勉盡責，存在過錯。

2. 就發行人供應商、客戶、提供服務的金融機構等而言，上市公司董事、相關中介機構等需要特別關注前述主體與發行人之間的關聯關系、合同的實際履行情況、相關發票本身的真實性及對應合同的真實性、詢證函回函的取得和蓋章的真實性（控制權不能喪失）、金融機構提供銀行流水和回函等文件取得方式的真實性和文件的真實性等。

此外，無論重大資產重組、還是發行人與其供應商、客戶、提供服務的金融機構等之間的交易，如前文分析，也可以通過一些識別手段提前發現上市公司/發行人的財務報告等是否造假，包括：

• 提煉公司財務線索，計算主要的財務比率并與之同行業其他企業的財務比率進行對比等，找出異常之處；

• 從財務報表附注中，發現是否存在異常的會計政策等變化；

• 就審計報告，可通過一定方法判斷該審計報告的可靠性，進而判斷審計報告是否存在異常等情況。