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來源：齊精智律師
商業保理與民間借貸的最大區別是商業保理以受讓應收賬款作為媒介向應收賬款債權人提供融資在內的一系列保理服務，而民間借貸不需要受讓應收賬款作為融資的前提。齊精智律師提示商業保理一旦被法院、仲裁機構認定為民間借貸，商業保理公司的對外融資行為將成為收取了“砍頭息”而且沒有任何擔保措施的信用貸款，對商業保理公司極為不利。
本文不惴淺陋，分析如下：
一、名為保理實為借貸的10種情形。
1、沒有明確基礎債權債務關系的標的物、履行期限等基本要素，導致該應收賬款債權具有不特定性，不符合債權轉讓的要件。
天津中新力合國際保理有限公司與杭州沃特機電科技開發有限公司合同糾紛一審民事判決書［天津市濱海新區人民法院(2015)濱民初字第1882號］認為：“保理合同是指債權人與保理商之間簽訂的，約定將現在或將來的、基于債權人與債務人訂立的銷售商品、提供服務、出租資產等基礎合同所產生的應收賬款債權轉讓給保理商，由保理商向債權人提供融資、銷售分戶賬管理、應收賬款催收、資信調查與評估、信用風險控制及壞賬擔保等至少一項服務的合同，其中應收賬款債權的轉讓是保理合同成立的基本條件之一。本案中，盡管原被告雙方簽訂的合同名稱為《國內保理業務合同》，但從作為標的物的應收賬款角度分析，雙方僅約定“被告杭州沃特公司銷售產生的合格應收賬款轉讓，該應收賬款為付款人浙江吉利汽車零部件采購有限公司的應收賬款324000元”，并沒有明確該基礎債權債務關系的標的物、履行期限等基本要素，導致該應收賬款債權具有不特定性，不符合債權轉讓的要件；同時，分析該合同的權利義務內容，原告天津中新力合公司融資給被告杭州沃特公司，自2013年9月24日至2014年3月24日，融資費率為1％/月，保理費用共計3300元，被告杭州沃特公司實際上依照固定的融資期限而不是依照應收賬款的履行期限償還本息，融資期限與基礎債權債務關系的履行期限不具有關聯性。因此，結合作為標的物的應收賬款的特征及基本權利義務內容，雙方的法律關系雖然名為保理，但實際不構成保理法律關系，應當按照借貸法律關系處理。”
2、商業保理合同未列明未來應收賬款的明確指向，也沒有應收賬款轉讓清單明細，該交易側重保理融資、欠缺應收賬款轉讓，不符合保理業務的實質特征，實為企業間的資金借貸。
上海市第二中級人民法院在霍爾果斯摩山商業保理有限公司與遵化萬佛園景區發展有限公司、北京宣威木業有限公司合同糾紛案一審民事判決書[（2017）滬02民初894號]中認為，通常商業保理業務中所指的應收賬款是指企業因提供商品、服務或者出租資產而形成的金錢債權及其產生的收益。企業可以依法將其未來的應收賬款收益轉讓，但是該應收賬款應該是有明確指向的。從現有證據看，《保理合同》中并未列明應收賬款的明確指向，沒有應收賬款轉讓清單明細，萬佛園公司用于本案保理融資的轉讓的應收賬款均未向債務人發出應收賬款轉讓通知，也未提供相應的應收賬款對應的基礎交易合同，發票正本及記賬聯等文件。可見，本案系爭《保理合同》的實際履行僅集中在保理融資方面，而其他保理業務環節有所欠缺，并不符合上述保理業務的實質特征。且摩山保理公司也當庭表示，本案實際為金融借款，因此本案系爭融資名為保理實為企業間的資金借貸。
法院在司法實踐中，傾向于將保理商受讓的非特定化應收賬款認定為名為保理實為借貸。
3、保理業務中未轉讓應收賬款,構成民間借貸法律關系
商業保理業務的核心要素是真實應收賬款的有效轉讓，需資方通過搭建形式上的保理合同而未轉讓應收賬款，即向保理商獲得保理融資的，屬于名為保理、實為借貸的情形，構成民間借貸法律關系。
深圳匯金創展商業保理有限公司與中國中絲集團海南公司、中邊聯合國際貿易有限公司合同糾紛二審民事判決書[海南省高級人民法院（2017）瓊民終341號]
4、保理融資期限與應收賬款履行期限不具有關聯性的，不構成保理關系
裁判要旨：以固定的融資期限而不是依照應收賬款的履行期限償還本息，融資期限與基礎債權債務關系的履行期限不具有關聯性的，不構成保理法律關系，應當按照借貸法律關系處理。
案件來源：天津中新力合國際保理有限公司與杭州沃特機電科技開發有限公司合同糾紛一審民事判決書［天津市濱海新區人民法院(2015)濱民初字第1882號］
5、保理公司只提供融資，沒有受讓應收賬款，法院認定為民間借貸。
裁判要旨：商業保理業務的核心要素是真實應收賬款的有效轉讓，需資方通過搭建形式上的保理合同而未轉讓應收賬款，即向保理商獲得保理融資的，屬于名為保理、實為借貸的情形，構成民間借貸法律關系。
案件來源：深圳匯金創展商業保理有限公司與中國中絲集團海南公司、中邊聯合國際貿易有限公司合同糾紛二審民事判決書[海南省高級人民法院（2017）瓊民終341號]
6、融資租賃公司從事與主營業務無關保理業務，應被認定為民間借貸。
裁判要旨：法院認為，本院查明的事實表明，原告燎原公司的主營范圍為融資租賃業務，根據其營業執照載明的經營范圍，其可兼營與主營業務相關的商業保理業務。根據《商務部辦公廳關于融資租賃行業推廣中國（上海）自由貿易試驗區可復制改革試點經驗的通知》等相關規定，“兼營與主營業務相關的商業保理業務”是指該等業務必須與租賃物及租賃客戶有關。本案中，原告燎原公司自認其與被告海潤太陽能公司沒有融資租賃業務往來，也即燎原公司與海潤太陽能公司開展了與燎原公司主營業務無關的保理業務，該交易行為已超出其特許經營范圍。經營商業保理業務必須獲得相應的行政許可，燎原公司不具有本案系爭的保理融資交易的經營資質，故對其關于雙方系保理融資關系的主張，本院不予支持。鑒于燎原公司實際向海潤太陽能公司提供了融資服務，但其并非經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構，且其起訴要求海潤太陽能公司還款，并未向涉案應收賬款的債務人主張權利，故本院認定，燎原公司和海潤太陽能公司之間的融資關系性質上屬于民間借貸。
案件來源：中建六局第三建筑工程有限公司與銅冠融資租賃(上海)有限公司民間借貸糾紛二審判決書，上海市高級人民法院（2019）滬民終469號。
7、保理商明知應收賬款債權人與應收賬款債務人虛構應收賬款，保理合同不成立。
《民法典》第七百六十三條 應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款作為轉讓標的,與保理人訂立保理合同的,應收賬款債務人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人,但是保理人明知虛構的除外
（2020）最高法民申5893號：保理人明知應收賬款為虛構仍然簽訂保理合同的，雙方當事人之間不成立保理業務法律關系，此時往往成立民間借貸或者金融借款法律關系，保理人不能依據保理合同主張權利。
8、缺少應收賬款的名為商業保理合同，不具備商業保理合同的法律特征，因該商業保理合同引起的糾紛實際為民間借貸糾紛。
廣東省深圳市中級人民法院在深圳前海富海融通保理有限公司與寧德市海洋技術開發有限公司、陳勝平等民間借貸糾紛二審民事判決書[（2017）粵03民終9955號]認為，保理業務是以債權人轉讓其應收賬款債權為前提，集應收賬款催收、管理、壞帳擔保及融資于一體的綜合性服務。保理法律關系的實質是應收賬款債權轉讓，保理合同涉及保理商與債權人、保理商與債務人之間的不同的法律關系，債權人與債務人之間的基礎合同是成立保理的前提，而債權人與保理商之間的應收賬款轉讓則是保理關系的核心。本案中，富海公司與海洋公司、涉案擔保人以及易保利公司簽訂的《商業保理合同》雖然名為保理合同，但富海公司在本案中提交的證據，并無顯示作為債權人的海洋公司與債務人存在具體的基礎合同以及應收賬款，上述合同事實上并不具有保理合同的法律特征，故本院不能認定涉案《商業保理合同》的合同性質為保理合同，而應為借貸合同，本案的性質應為民間借貸糾紛。富海公司與海洋公司之間的借貸合同意思表示真實，內容并不違反法律和行政法規的強制性規定，應確認為有效，雙方當事人應各自履行義務。
9、應收賬款的基礎合同關系不真實存在，據此簽訂的商業保理合同不具備商業保理的基本特征，實際為民間借貸合同關系。
蘇州市中級人民法院在江蘇華程商業保理有限公司與張家港沃得好進出口有限公司、黃金虎合同糾紛民事判決書[（2017）蘇05民終11232號]中認為，保理業務是以債權人轉讓其應收賬款為前提，集應收賬款催收、管理、壞賬擔保及融資于一體的綜合性金融服務，其涉及三方主體（保理商、債權人、債務人）、兩個法律關系（債權人與債務人之間應收賬款的基礎合同關系；保理商與債權人之間應收賬款轉讓、應收賬款催收、管理、壞賬擔保及融資為內容的保理關系）。保理合同的成立應當以合法有效的基礎合同為前提。本案中，華程保理公司和沃得好公司雖簽訂《國內保理業務合同》，但作為債務人的張均系華程保理公司副經理，張均向沃得好公司購買木材產生了應收賬款的基礎合同關系，但該木材之后實際受華程保理公司控制，并由華程保理公司進行了處置，且華程保理公司、沃得好公司均同意將木材的處置款折抵結欠的本息，由此可見，沃得好公司和張均之間應收賬款的基礎合同關系并不真實存在，華程保理公司和沃得好公司的真實意思表示應為質押借款，華程保理公司為出借人，沃得好公司為借款人，本案應按雙方實際的法律關系即民間借貸關系處理。
10、保理商做通道業務,不構成商業保理關系。
裁判要旨：商業保理公司充當融資通道角色協助出借人與借款人進行基金融資，出借人與借款人之間成立民間借貸合同關系，不屬于商業保理合同關系。
案件來源：熠生投資管理（上海）有限公司、景和商業保理（深圳）有限公司與美臣保險經紀集團有限公司、上海陸邦保險代理有限公司借款合同糾紛二審民事判決書[上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終9866號]、再審民事裁定書[上海市高級人民法院（2018）滬民申3099號]
二、被法院、仲裁認定為名為保理實為借貸后的，巨大法律風險。
1、商業保理公司收取的保理費、調查費，會被認定為民間借貸中的“砍頭息”。
商業保理公司會在簽訂《國內商業保理融資協議》后，依據協議的約定向應收賬款債權人收取保理費、調查費后，再向應收賬款債權人及融資企業發放保理融資款。按照商業保理行業的行業慣例，上述保理費、調查費不屬于在本金中扣除利息，或者是提前收取的利息。
但在商業保理被認定為民間借貸后，上述保理費、調查費完全有理由被認定為利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。
2、在有追索權的保理中，一旦商業保理被認定為民間借貸后，保理公司就無權一并起訴應收賬款債權人和應收賬款債務人。
依據《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋》第六十六條：在有追索權的保理中，保理人以應收賬款債權人或者應收賬款債務人為被告提起訴訟，人民法院應予受理；保理人一并起訴應收賬款債權人和應收賬款債務人的，人民法院可以受理。
在有追索權的保理中，保理公司可以一并起訴應收賬款債權人和應收賬款債務人。
但一旦商業保理被認定為民間借貸的，保理商可以民間借貸債權人的身份起訴應收賬款債權人，也可以另案以代位權之訴的名義起訴應收賬款債務人，而且必須符合代位權之訴的法律要求。也可以在保理商起訴應收賬款債權人之后，在執行階段申請執行應收賬款債權人對應收賬款債務人的到期債權，一旦在執行中應收賬款債務人提出異議，保理商又得從新啟動代位權之訴。
故此，保理公司完全陷入無窮無盡的訴訟之中。
綜上，作為短期融資的商業保理本身的擔保增信措施就不能和銀行抵押貸款相比，一旦從商業保理被認定為民間借貸，商業保理公司就會陷入訴訟陷阱而不能自拔。
齊精智律師，陜西明樂律師事務所執行主任，仲裁員、北大法學院北大法寶學堂特約講師，公司股權、借貸擔保、房產土地、合同糾紛專業律師，微信號13363983305。
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