信實(shí)律師 資產(chǎn)界注：本文由信實(shí)律師（ID：FJLHXSLSSWS）授權(quán)發(fā)布，作者：陳昱（廈門總部）。
本文是作者參加信實(shí)與通達(dá)金融聯(lián)合主辦的中國“不良資產(chǎn)萬里行”特殊資產(chǎn)交易論壇上的主旨演講內(nèi)容，盤點(diǎn)了破產(chǎn)程序中金融不良債權(quán)實(shí)現(xiàn)現(xiàn)狀的六大痛點(diǎn)，并提出解決問題的“降龍十八掌”，很有實(shí)踐意義。
自《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（簡稱"《企業(yè)破產(chǎn)法》"）實(shí)施以來，金融不良債權(quán)一直困擾于破產(chǎn)程序影響其債權(quán)的及時(shí)有效清償。本文將從破產(chǎn)程序中金融不良債權(quán)實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)狀以及破產(chǎn)程序中金融不良債權(quán)保護(hù)的路徑兩個(gè)角度探析破產(chǎn)語境下的金融不良債權(quán)保護(hù)。
一、破產(chǎn)程序中金融不良債權(quán)實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)狀——六大痛點(diǎn)
痛點(diǎn)一：破產(chǎn)重整程序歷時(shí)較長
《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十九條規(guī)定，債務(wù)人或者管理人應(yīng)當(dāng)自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起六個(gè)月內(nèi)，同時(shí)向人民法院和債權(quán)人會議提交重整計(jì)劃草案。
前款規(guī)定的期限屆滿，經(jīng)債務(wù)人或者管理人請求，有正當(dāng)理由的，人民法院可以裁定延期三個(gè)月。
根據(jù)法律規(guī)定，自法院裁定破產(chǎn)重整之日到破產(chǎn)重整計(jì)劃草案的提交，最長時(shí)間可至九個(gè)月。而重整計(jì)劃的實(shí)施期間，實(shí)踐中一般多為2到3年，甚至更長。
痛點(diǎn)二：綜合受償率普遍偏低
根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條的規(guī)定，“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的”，“或者有明顯喪失清償能力可能的”，可以依法進(jìn)行重整。清償能力的缺乏導(dǎo)致破產(chǎn)債權(quán)的綜合受償率是普遍偏低的。
痛點(diǎn)三：破產(chǎn)重整程序中擔(dān)保權(quán)暫停行使
債務(wù)人一旦進(jìn)入重整程序，對債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使，而且暫停行使無時(shí)間限制，貫穿于整個(gè)重整程序當(dāng)中，擔(dān)保物無法變現(xiàn)，債權(quán)亦不能及時(shí)清收。這亦是許多金融債權(quán)人不希望債務(wù)人進(jìn)入重整程序的一個(gè)重要原因。
痛點(diǎn)四：金融債權(quán)人參與破產(chǎn)重整的程度有限
受制于各種因素，金融債權(quán)人未能有效地參與破產(chǎn)重整的每個(gè)環(huán)節(jié)，加之信息獲取不及時(shí)，致使維權(quán)難度增加。
痛點(diǎn)五：破產(chǎn)撤銷權(quán)規(guī)定的影響
《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予了管理人向人民法院申請撤銷的權(quán)利，同時(shí)也規(guī)定了行使該權(quán)利的期限。
《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：（一）無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的；（二）以明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易的；（三）對沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的；（四）對未到期的債務(wù)提前清償?shù)模唬ㄎ澹┓艞墏鶛?quán)的。
第三十二條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請前六個(gè)月內(nèi)，債務(wù)人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)?，管理人有?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個(gè)別清償使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益的除外。
實(shí)踐中對金融不良債權(quán)（主要指其中的普通債權(quán)）影響比較大的主要是第三十一條第一款第四項(xiàng)規(guī)定的“未到期債務(wù)的提前清償”以及第三十二條規(guī)定的“個(gè)別清償”，實(shí)踐中存在管理人依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的上述相關(guān)規(guī)定向人民法院申請撤銷上述清償行為。
痛點(diǎn)六：破產(chǎn)企業(yè)逃廢債務(wù)
破產(chǎn)企業(yè)逃廢債務(wù)主要存在兩種情形：轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)和虛構(gòu)債務(wù)。此情形在實(shí)踐當(dāng)中時(shí)有發(fā)生，也影響了金融不良債權(quán)的受償率。
二、破產(chǎn)程序中金融不良債權(quán)保護(hù)的路徑——降龍十八掌
第一招，正視破產(chǎn)
從2007年6月1日正式開始施行《企業(yè)破產(chǎn)法》，到2015年中央經(jīng)濟(jì)工作會議將推動企業(yè)破產(chǎn)上升作為供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革戰(zhàn)略任務(wù)之一,再到世界銀行的全球營商環(huán)境評估價(jià)體系亦將破產(chǎn)制度列入十大指標(biāo)之一。這都昭示著破產(chǎn)成為一種不可逆轉(zhuǎn)的潮流。同時(shí)民事訴訟法還規(guī)定了執(zhí)行公司財(cái)產(chǎn)的先后順序問題，倒逼輪候分配的債權(quán)人不得不在無法獲得財(cái)產(chǎn)分配的情況下，申請執(zhí)轉(zhuǎn)破，以謀求參與財(cái)產(chǎn)的分配。
因此金融債權(quán)人首先應(yīng)當(dāng)從觀念上有所轉(zhuǎn)變，我們要認(rèn)識到企業(yè)破產(chǎn)是一個(gè)無法避免的趨勢。企業(yè)破產(chǎn)對于金融債權(quán)人來說是一把雙刃劍，充分利用企業(yè)破產(chǎn)的積極作用，可使金融債權(quán)人化被動為主動。
第二招，庭外重組
庭外重組分為商業(yè)重組與預(yù)重整。1.商業(yè)重組有助于各方利益得到均衡的保護(hù)，但其要求所有的債權(quán)人和債務(wù)人都能夠達(dá)成一致意見，難度巨大。2.預(yù)重整可以有效地接駁司法程序，充分了解破產(chǎn)企業(yè)情況，能夠建立有效溝通的信息制度，同時(shí)還可以提出預(yù)重整方案，進(jìn)行磋商磨合，甚至實(shí)踐中已有法院發(fā)布了相關(guān)規(guī)定允許預(yù)表決，這些都為將來的重整計(jì)劃的提出和施行打下良好的基礎(chǔ)。
第三招，申請重整
此處申請重整的主體是指金融債權(quán)人，我們金融債權(quán)人無須將主動申請重整視若洪水猛獸，對此應(yīng)當(dāng)一分為二的來看待。實(shí)踐中大部分抵押物較容易變現(xiàn)，但是也存在部分抵押物不容易變現(xiàn)。難以變現(xiàn)的抵押物將轉(zhuǎn)入拍賣，一拍二拍，流拍不成變賣，變賣不成便以物抵債，債權(quán)人成了房東，還需要把抵押物繼續(xù)進(jìn)行處分。顯然，如此操作將會延長抵押物處分的時(shí)間，而且繼續(xù)處分還有成本投入。因此在抵押物變現(xiàn)有難度的情況下，我們可以通過重整提升抵押物的價(jià)值，提高金融債權(quán)的受償率。及時(shí)申請重整還可以防止企業(yè)經(jīng)營狀況、財(cái)務(wù)狀況進(jìn)一步惡化，也有利于提高金融債權(quán)人的受償率。
第四招，申報(bào)債權(quán)
債權(quán)人應(yīng)當(dāng)全面的提供債權(quán)的申報(bào)資料，若是有物的擔(dān)保的，應(yīng)注意優(yōu)先權(quán)的主張。
正如前述，《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條、三十二條規(guī)定的可撤銷情形，金融債權(quán)人應(yīng)當(dāng)予以注意：1.如果有債務(wù)人提前清償時(shí)間點(diǎn)是落在破產(chǎn)受理日之前的一年之內(nèi)，就有可能被撤銷。這種情況下，我們建議做一個(gè)加速到期的手續(xù)，加速到期后這個(gè)債務(wù)就到期了，就不屬于提前清償而被撤銷的情形。當(dāng)然在實(shí)踐當(dāng)中也有不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為即便加速到期也是屬于未到期的情形，但是主流觀點(diǎn)還是認(rèn)為加速到期就視為到期了，就不屬于對未到期債務(wù)的清償。2.如果破產(chǎn)受理日之前的六個(gè)月內(nèi)對個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償，會被撤銷。在這種情況下普通債權(quán)的金融債權(quán)人要特別注意，碰到了企業(yè)經(jīng)營狀況不好的情況，不能夠?yàn)榱藛渭冏非筚~面好看或者監(jiān)管問題，就辦理展期。如果做展期，將來有可能延展后的還款時(shí)間落在了破產(chǎn)受理日之前的六個(gè)月期間內(nèi)，從而觸發(fā)個(gè)別清償而被撤銷的情形。
第五招，恢復(fù)行權(quán)
即恢復(fù)行使擔(dān)保權(quán)。在破產(chǎn)重整當(dāng)中，對債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使，但如果出現(xiàn)擔(dān)保物損壞或者存在價(jià)值明顯減少，足以危害到擔(dān)保權(quán)人的權(quán)利時(shí)，可以要求恢復(fù)行使擔(dān)保權(quán)。金融債權(quán)人在實(shí)踐當(dāng)中要特別注意，若擔(dān)保物出現(xiàn)了功能性的損壞，或是經(jīng)濟(jì)價(jià)值貶低的情況下，應(yīng)注意及時(shí)去申請恢復(fù)行使擔(dān)保權(quán)。此外，雖然不存在有價(jià)值貶損的情形，但若是擔(dān)保物與債務(wù)人企業(yè)破產(chǎn)重整的經(jīng)營沒有直接關(guān)聯(lián)的，不是企業(yè)破產(chǎn)重整的基礎(chǔ)，不影響破產(chǎn)重整計(jì)劃的提出和實(shí)施的，金融債權(quán)人也可以要求先處分這一部分抵押物，及時(shí)變現(xiàn)。
第六招，其他擔(dān)保
此招針對有保證人擔(dān)保的債權(quán)，以及第三方以第三方財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保的債權(quán)。此處應(yīng)注意時(shí)間節(jié)點(diǎn)。
首先，實(shí)踐中許多金融債權(quán)人在與擔(dān)保人簽訂保證合同時(shí)，一般會設(shè)定兩年的保證期間，與當(dāng)時(shí)舊的訴訟時(shí)效規(guī)定相匹配的。進(jìn)入破產(chǎn)程序以后的保證期間則有變動。如果是在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠謧鶛?quán)，要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個(gè)月內(nèi)提出，無論原來約定的保證期間是多長。
其次，以第三方財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)。在實(shí)踐當(dāng)中有人提出，主債務(wù)經(jīng)過破產(chǎn)程序清償以后，余下的債權(quán)不再清償，根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，主債權(quán)消滅抵押權(quán)就消滅了。如果抵押權(quán)消滅了，對于第三方的提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的權(quán)利就無法主張，這種觀點(diǎn)主張向第三方主張財(cái)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)前。當(dāng)然，此觀點(diǎn)在實(shí)踐中并非主流觀點(diǎn)，實(shí)踐中主流觀點(diǎn)認(rèn)為向第三方主張擔(dān)保權(quán)利無須在破產(chǎn)程序終結(jié)前，也可以在破產(chǎn)程序終結(jié)后主張。當(dāng)然從金融債權(quán)人的角度來說，無論持何種觀點(diǎn)，都應(yīng)盡早向擔(dān)保人主張相關(guān)權(quán)利，及時(shí)收回款項(xiàng)。
第七招，債權(quán)異議
金融債權(quán)人在債權(quán)人會議收到債權(quán)表時(shí)，應(yīng)當(dāng)先確認(rèn)申報(bào)的債權(quán)是否得到全面的支持，對于未被管理人審查確認(rèn)的債權(quán)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)要及時(shí)提出異議。同時(shí)債權(quán)人還應(yīng)特別注意是否存在其他虛構(gòu)債權(quán)的情況，若發(fā)現(xiàn)有虛構(gòu)債權(quán)或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的情形，債權(quán)人要及時(shí)向管理人提出異議，從而提高整體的清償率。
第八招，揭開面紗
即揭開公司的面紗。《公司法》規(guī)定了15種方式揭開公司的面紗，追究股東、實(shí)際控制人、董事、高管以及清算組成員的責(zé)任。信實(shí)特資團(tuán)隊(duì)近幾年在全省各地展開了數(shù)十起揭開公司面紗的行動，熟練運(yùn)用15種方式刺破面紗，清收金融不良債權(quán)，收獲良好的效果。信實(shí)特資團(tuán)隊(duì)將在后續(xù)的文章中陸續(xù)介紹如何揭開公司面紗。
第九招，主導(dǎo)債委
即主導(dǎo)債權(quán)人委員會，金融債權(quán)人要積極地?fù)?dān)任債權(quán)人委員會委員，甚至擔(dān)任債權(quán)人委員會主席?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第68條、第69條規(guī)定的職能，還包括《企業(yè)破產(chǎn)法》司法解釋三，規(guī)定了債權(quán)人委員會的很多職能，債權(quán)人若能主導(dǎo)債權(quán)人委員會，對于行使監(jiān)督權(quán)，保護(hù)金融債權(quán)十分有益。
第十招，金融債委
金融債委即金融債權(quán)人委員會。若能夠促成金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會的成立，有利于增加議價(jià)的能力和空間，保證金融債權(quán)人同行業(yè)的清償率。雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》對此并無相關(guān)規(guī)定，但是中國銀監(jiān)會于2016年就已發(fā)布《關(guān)于做好銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會有關(guān)工作的通知（銀監(jiān)辦便函【2016】1196號）》。2017年進(jìn)一步發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步做好銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會有關(guān)工作的通知（銀監(jiān)辦便函【2017】802號）》，足見銀監(jiān)會的重視。金融債權(quán)人委員會成立的典型案例就是東北特鋼的破產(chǎn)重整案，有效地保護(hù)了金融債權(quán)人的利益。
第十一招，提議開會
即提議召開債權(quán)人會議。一般情況下第一次債權(quán)人會議開完以后就較少開會，那為何要提議召開債權(quán)人會議呢？原因在于債權(quán)人會議有許多職能，通過債權(quán)人會議可以解決通過一般的渠道解決不了的一些問題。根據(jù)法律規(guī)定，債權(quán)人會議一般可以由法院提議召開，此外還有管理人、債權(quán)人委員會、占總債權(quán)1/4以上的債權(quán)人亦有權(quán)提議召開。
第十二招，資產(chǎn)評估
傳統(tǒng)觀念認(rèn)為資產(chǎn)評估是專業(yè)評估機(jī)構(gòu)的事情，那么債權(quán)人在其中可以發(fā)揮什么作用呢？金融債權(quán)人對這個(gè)過程可以積極介入，同時(shí)要注意評估方法的使用。評估方法多種多樣，包括清算價(jià)格法、市場法、重置成本法、假設(shè)開發(fā)法、收益法、形象進(jìn)度法等等。不同的評估方法評估出來的資產(chǎn)價(jià)值會有所區(qū)別，對于金融債權(quán)的清償也會產(chǎn)生影響。破產(chǎn)重整的案件有一個(gè)重要的特性，即抵押物往往不會直接在市場上進(jìn)行拍賣，抵押物往往成為重整的重要工具，要用于繼續(xù)維持企業(yè)的運(yùn)轉(zhuǎn)。抵押物價(jià)值的高低會影響優(yōu)先權(quán)受償權(quán)，如果評估所得的抵押物價(jià)值完全能夠覆蓋金融債權(quán)，該債權(quán)人的全部金融債權(quán)都能夠優(yōu)先受償；但如果評估價(jià)格低于債權(quán)，則超過評估價(jià)格的部分債權(quán)就要轉(zhuǎn)為普通債權(quán)，會在一定程序上影響清償率。
第十三招，關(guān)注費(fèi)債
何為費(fèi)債？即破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)。破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)具有優(yōu)先于任何債權(quán)的清償順序。因此破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的多少，將在一定程度上影響債權(quán)人的清償率。因此，金融債權(quán)人需要注意破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的合法性和合理性問題。
第十四招，方案磋商
金融債權(quán)人要積極地參與制定重整計(jì)劃，包括重整計(jì)劃里債權(quán)金額的安排以及時(shí)間的安排，以利于債權(quán)清償。
第十五招，招募戰(zhàn)投
金融債權(quán)人往往掌握一些實(shí)力很強(qiáng)的客戶信息，金融債權(quán)人可以通過推薦參與招募優(yōu)秀的戰(zhàn)略投資人作為重整方，金融債權(quán)人對此具有天然的優(yōu)勢。一個(gè)優(yōu)秀的重整方，能夠有效地實(shí)施重整計(jì)劃，及時(shí)回收債權(quán)。此外，債權(quán)人亦可為其提供再融資，既能夠保障原來債權(quán)的有效回收，又能獲得新收益，一舉兩得。
第十六招，債轉(zhuǎn)股權(quán)
自從《關(guān)于市場化銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的指導(dǎo)意見》及配套方案發(fā)布以來，債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的工作就有章可循了，金融債權(quán)人在實(shí)施過程中應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)要點(diǎn)：
·防止股權(quán)價(jià)值高估。在債權(quán)金額一定的情況下，股權(quán)價(jià)值越高，債權(quán)人獲取的股權(quán)比例就越低，應(yīng)特別注意。
·注意挖掘整體價(jià)值。債務(wù)人企業(yè)的價(jià)值提高了，債權(quán)人作為股東，股權(quán)價(jià)值亦隨之升高。
·積極行使股東權(quán)利，保證股東的利益。
·注意設(shè)置退出機(jī)制，方可落袋為安。
第十七招，重整表決
在重整表決的環(huán)節(jié)，要充分發(fā)揮重整表決權(quán):1.有觀點(diǎn)認(rèn)為，若有部分擔(dān)保債權(quán)轉(zhuǎn)為普通債權(quán)，可進(jìn)行“表決權(quán)拆分”，最大限度行使表決權(quán)。但是該觀點(diǎn)并非主流觀點(diǎn)，在實(shí)踐中也往往不被采納。2.另外是對小額債權(quán)組設(shè)定的異議，包含兩個(gè)方面：一方面，是對小額債權(quán)組金額的設(shè)定的異議，當(dāng)債權(quán)人認(rèn)為金額的設(shè)定可能會損害到債權(quán)人的利益，債權(quán)人應(yīng)及時(shí)提出意見。另一方面，在實(shí)踐當(dāng)中也出現(xiàn)過小額債權(quán)組的設(shè)定，不是以數(shù)額大小來設(shè)立，而是以債權(quán)所依據(jù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系來設(shè)定。
第十八招
最后一招，就是將前述第一招至第十七招，融匯貫通，綜合應(yīng)用，形成一套威力很大的降龍十八掌，保護(hù)破產(chǎn)程序中的金融不良債權(quán)。
注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。
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