最高院：承諾“放棄抵押保證人免責”，并非對實現債權的順位限定！

混合擔保中，債權人向保證人承諾放棄抵押物擔保免除其相應保證責任，不能僅此解讀為債權人必須先通過抵押權實現債權才能要求保證人承擔保證責任。如保證合同中明確約定債權人可優先選擇保證人實現債權的，即使存在主債務人自有財產抵押，保證人要求抵押權實現后再承擔保證責任仍不應予以支持。

1、平安銀行與無錫世貿簽訂《貸款合同》，約定平安銀行向無錫世貿發放貸款448674566.33元。

3、其后，平安銀行與渤海信托簽訂《保證擔保合同》，合同第1.3條約定：“本合同由乙方（即渤海信托公司）獨立承擔保證責任。無論是否有擔保人（包括主合同債務人）提供物的擔保或保證，甲方（即平安銀行）有權優先要求乙方承擔保證責任。如甲方放棄行使對擔保物（包括債務人提供的擔保物）或其他保證人的擔保權，則乙方在甲方放棄擔保權利的范圍內免除保證責任。”

4、江蘇省高級人民法院一審判決渤海信托公司對案涉《貸款合同》項下債務承擔連帶責任，渤海信托公司上訴至最高人民法院，最高人民法院二審駁回其上訴請求。

案涉《保證擔保合同》1.3條前半部分已然對債權人實現債權的順序做出了明確的約定，則依據法律規定和合同約定，平安銀行有權優先要求渤海信托承擔承擔保證責任。根據案涉《保證擔保合同》第1.3條后半部分的約定，若平安銀行放棄了對本案抵押物或其他擔保人的權利，則在其放棄范圍內，渤海信托也不再承擔保證擔保責任。這賦予渤海信托在平安銀行放棄其他抵押物或保證擔保時免除相應保證責任的抗辯權，但并未賦予渤海信托要求平安銀行必須先通過抵押權實現債權才能要求渤海信托承擔保證責任的抗辯權。渤海信托以在平安銀行放棄對抵押物和其他保證人主張權利的情況下其才享有的免責抗辯權要求平安銀行先實現抵押權才能要求保證人承擔保證責任，缺乏法律依據和合同依據。渤海信托上訴主張平安銀行應在先行處置抵押物后才能要求渤海信托承擔保證責任，亦缺乏依據。

（2019）最高法民終138號

第一百七十六條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

《中華人民共和國民法典》（2020年1月1日起施行）

第三百九十二條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

對于混合擔保中債權人債權的實現順序，理論界主要有兩種觀點：觀點一認為：基于物的擔保可以直接支配特定財產的屬性，債權人應先行向物上擔保人主張債權實現，《擔保法》第二十八條即采此種立場；觀點二認為：保證人與物上擔保人的地位平等，故在保證責任的承擔上，保證人應與物上擔保人處于同一順位。同時，為擔保制度保障債權實現的制度價值計，應將選擇權賦予債權人，《物權法》第一百七十六條即采此種立場。

但是，為了避免繁瑣追償，《物權法》第一百七十六條同時規定，在主債務人以自有財產提供物保的情況下，如債權人欲向主債務人及保證人主張連帶責任，須以合同各方的明確約定為前提。但是，對于約定的“明確性”，實務中也存在不同理解，如本案中平安銀行約定為：“即使債務人以自有財產提供物上擔保，債權人仍有權優先選擇保證人承擔擔保責任”。這一表述則被部分法院解讀為債權人須在人保和主債務人提供的物保中擇一行使，即要求保證人承擔第一順位擔保責任須以放棄在主債務人自有財產上設立的抵押權為前提。在主債務人以同一財產為保證人提供反擔保時，這種解讀具有一定的合理性，但合同擬定者的初衷顯然不是在給保證擔保的實現設立附加條件。以下為筆者對最高院類似情形下裁判觀點的梳理：

因此，保證合同中存在“即使主債務人以自有財產提供抵押，債權人有權要求保證人承擔保證責任”之約定時，應理解為債權人可徑直要求保證人承擔連帶責任。從上表的裁判觀點來看，約定保證人放棄順位利益或約定債權人可優先選擇保證人承擔保證責任，均可實現本文所引案例中的效果。但是，在其他層級法院裁判中存在不同觀點，為降低風險，參考長城資產管理公司的做法對二者均予約定為佳，合同擬定者可資參考。