建設工程鑒定之法院未準許造價鑒定的事由（下）

發包人和承包人約定工程價款結算以審計結果為準

1、“以審計結果為準”條款對雙方具有約束力，鑒定申請原則上不被準許

“以審計結果為準”條款一般存在于政府投資或以政府投資為主的建設工程項目。若發包人和承包人在合同中約定以審計結果作為工程價款結算的依據，原則上雙方應當嚴格遵守合同約定，接受審計結果，法院應直接將審計結果作為結算依據，此時工程價款并無鑒定的必要性。

例如，在（2019）最高法民申3810號深圳市中建南方建設集團有限公司、寧夏回族自治區石嘴山市人民政府建設工程施工合同糾紛中，最高院認為“本案合同中已約定工程結算值以石嘴山市審計局審定值為準，雙方當事人即應當遵守合同約定，原判決以石嘴山市審計局的審計結論作為定案依據有事實依據。在已有相應審計結論為依據的情形下，原審法院未準許中建公司提出的司法鑒定申請并不違反法律規定。”

2、審計存在嚴重拖延或者審計意見存在缺陷的情況，則可以啟動鑒定

（1）實踐中存在拖延審計的情況，若此時仍然堅持以審計結果為依據，會嚴重影響承包人對合同權利的實現，損害承包人的合法權益。因此為了更好的保護當事人雙方的利益、解決糾紛，在審計機關無正當理由拖延審計的情況下，承包人可以申請司法鑒定確定工程價款。

例如，在（2020）最高法民終630號黃厚忠、郴州市發展投資集團有限公司建設工程施工合同糾紛中，最高院認為“關于采用政府審核價格還是鑒定價格的問題。一般而言，當事人約定以審計部門的審計結果作為工程款結算依據的，應當按照約定處理。但審計部門無正當理由長期未出具審計結論，經當事人申請，且符合具備進行司法鑒定條件的，人民法院可以通過司法鑒定方式確定工程價款。本案中，郴投公司于2014年1月7日向郴州市審計局出具《關于郴州市蘇仙湖、王仙湖項目竣工結算報送審計的函》后，至黃厚忠2017年提起本案訴訟，郴州市審計局始終未作出審計結論，原審法院根據黃厚忠的申請，委托進行造價鑒定，并無不當。”

（2）若承包人有證據證明審計結果具有不真實、不客觀的情形，工程價款存在爭議且無法通過其他方法確定，則可以申請法院進行鑒定。《2015年度全國民事審判工作會議紀要》第四十九條對此進行了規定“合同約定以審計機關出具的審計意見作為工程價款結算依據的，應當遵循當事人締約本意，將合同約定的工程價款結算依據確定為真實有效的審計結論。承包人提供證據證明審計機關的審計意見具有不真實、不客觀情形，人民法院可以準許當事人補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法糾正審計意見存在的缺陷。上述方法不能解決的，應當準許當事人申請對工程造價進行鑒定。”

發包人和承包人約定默示視為認可竣工結算

1、在合同有明確約定的情況下，當發包人逾期不答復承包人提交的竣工結算文件時，應以竣工結算文件中的結算金額為準，鑒定申請原則上不應被準許

實踐中，發包人拖延審核的情況較為常見，該行為導致合同約定的付款條件未成就，致使承包人無法獲得工程價款，實際上損害了承包人的合法利益。為督促發包人在竣工結算時及時履行審查義務，保護承包人的利益，最高院采用“逾期不答復視為認可竣工結算文件”的司法認定規則，對發包人的行為進行規制。

《新建設工程司法解釋（一）》第二十一條（原建設工程司法解釋一第二十條）規定“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，人民法院應予支持。”即若雙方在合同中明確約定默示視為認可竣工結算及審核時間，此時發包人逾期未審核，則工程價款應以竣工結算文件中的結算金額為準，工程價款不需要鑒定。

在（2019）最高法民申874號青海景洲房地產開發有限公司、江西景洲實業有限公司建設工程施工合同糾紛中，最高院認為“首先，雙方簽訂的協議明確約定青海景洲公司應在一定期限內完成審核，否則視為同意東建公司申報的工程價款。原審查明，青海景洲公司與東建公司簽訂的《景洲?地王國際商貿城一期建設工程合同補充協議》、《景洲?地王國際商貿城二期建設工程合同補充協議》均約定‘本工程經竣工驗收進行結算，工程價款的支付甲方從竣工驗收合格日起45天內完成審核，逾期視為甲方同意按乙方申報的竣工結算款作為工程總價款。并在一個月內支付完總工程款的95％的該結算款，留該總結算款的5％為保修金。’…，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規定‘當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。’原審查明，東建公司于2016年12月2日向青海景洲公司郵寄竣工結算資料提出竣工結算審報。青海景洲公司直至糾紛發生時也未進行審核。青海景洲公司雖認為《工程結算書》中未對減層面積予以扣減并申請工程造價鑒定，但并未提交充分證據證明。原判決認為工程造價鑒定已無必要，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的規定，以東建公司提交的《工程結算書》作為結算依據，并無不當。”

2、通用條款約定“發包人逾期不答復視為認可竣工結算文件”對雙方不具有約束力。

發包人和承包人在使用建設工程施工合同示范文本作為簽約文本時，往往不對“通用條款”部分進行修改，所以當通用條款約定“默示視為認可竣工結算”時并不意味著發包人知曉其默示行為的后果。若因此讓發包人承擔了其默示行為產生的不利后果，對發包人明顯不公平，故司法實踐中一般認為僅在通用條款約定不能視為雙方就此達成一致同意。

在（2019）最高法民再110號福安市京典房地產有限公司、中建海峽建設發展有限公司建設工程施工合同糾紛中，最高院認為“根據《建設工程施工合同解釋》第二十條：‘當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持’的規定，承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款，其前提必須是當事人對‘發包人在約定期限內不予答復即視為認可竣工結算文件’這一內容有明確的約定，即必須是雙方當事人協商一致的結果。2006年4月25日最高人民法院作出的【2005】民一他字第23號《復函》進一步明確：建設工程施工合同格式文本中通用條款的約定，不能簡單地推論出，雙方當事人具有發包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據。盡管該《復函》中所述合同格式文本中具體通用條款的條目與本案所涉合同格式文本中通用條款的條目有所不同，但該《復函》的實質精神是明確的，即雙方當事人必須具有‘發包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件’的一致意思表示，才能據此辦理。…，就本案而言，通用合同條款確定了發包人對承包人結算資料的審查時限，同時也確定了發包人逾期未提交審查意見的法律后果（即視為認可承包人提交的竣工結算文件）；專用合同條款僅約定發包人對承包人結算資料的審查時限，而未約定發包人逾期未提交審查意見的法律后果。這種情況下不能作出發包人即接受了通用合同條款所預設的法律后果的解釋，因為‘視為認可承包人提交的竣工結算文件’這一責任后果，相對于發包人承擔的在約定期限內不予答復的不利后果而言，并不具有唯一性。因此，在本案中不應作出‘雙方就“發包人收到承包人竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件”達成了一致約定’這一事實的認定。”

發包人和承包人對第三方造價咨詢意見均認可

造價咨詢意見與鑒定意見性質不同，所以即使雙方共同委托的第三方出具的工程造價咨詢意見仍然無法排除司法鑒定申請，甚至從證明力而言，鑒定意見的證明力高于工程造價咨詢意見。對此《新建設工程司法解釋（一）》第三十條（原建設工程司法解釋二第十三條）規定“當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。”若雙方已明確表示認可該咨詢意見，則意味著雙方對咨詢意見價款作為結算價款已達成一致意見，該價款對雙方均有法律約束力，此時鑒定申請不被準許。

在（2019）最高法民終557號四川省第一建筑工程有限公司、昭通市泰斗房地產開發經營有限公司建設工程施工合同糾紛，最高院認為“在當地政府住建部門的組織協調下，一建公司與泰斗公司達成了《昭陽區住房和城鄉建設管理局關于盛世荷苑房地產開發項目建設協調會議紀要》，其中明確約定，工程結算方式為雙方共同委托第三方具備甲級資質的工程造價咨詢公司對一建公司報送的7#地塊工程結算文件審核，審核確定的工程結算書經三方簽字蓋章生效。紀要與協議書同等效力，簽字就是同意并保證履行義務，并明確如果違約就要按照相關法律規定承擔責任。上述約定應當視為雙方當事人明確表示受該咨詢意見的約束。泰斗公司現單方申請重新鑒定，不符合會議紀要的精神和結算方式的約定，本院不予準許。”

【結語】

建設工程造價鑒定存在時間長、成本高的特點，是否鑒定及能否啟動鑒定與當事人的切身利益息息相關。筆者結合案例對法院未準許造價鑒定的事由及其特殊情況進行分析，建議發包人和承包人簽訂建設工程施工合同時對合同計價條款及結算條款進行明確且細致的約定，若發生爭議，可有效降低法院啟動鑒定的可能性。