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作者：初明峰、劉磊、鄭夢圓
來源：金融審判研究院（ID：jrspyjy）
編者按
筆者曾在分析（2016）最高法民終40號民事判決時，對于物保人保并存，關(guān)于實現(xiàn)順序如何約定才能被視為約定明確的問題上對40判決書的認(rèn)定提出過質(zhì)疑，本文判例系最高院的另一合議庭作出的，驗證筆者質(zhì)疑不無道理。本案判決原文如此描述：“（2016）最高法民終40號亦不屬于本院指導(dǎo)性案例，泰發(fā)祥公司關(guān)于比照該案的主張，建行新建南路支行應(yīng)當(dāng)先就聚能物流自己提供的抵押物實現(xiàn)債權(quán)的主張不能成立。”關(guān)于案例中認(rèn)為的：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，當(dāng)事人約定在任何情形下?lián)Ｈ硕紤?yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，屬于《物權(quán)法》第一百七十六條第一句規(guī)定的約定明確的情形”筆者特別認(rèn)同，認(rèn)為本文援引案例在司法中充分尊重當(dāng)事人意思自治的原則。
裁判概述
本院認(rèn)為，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，當(dāng)事人約定在任何情形下?lián)Ｈ硕紤?yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，屬于《物權(quán)法》第一百七十六條第一句規(guī)定的約定明確的情形，這樣理解該規(guī)定的含義，符合社會上普通人的正常認(rèn)知，屬于常識，應(yīng)無疑問。
案情摘要
1、聚能物流與建行新建南路支行簽訂《貸款合同》：貸款叁億元。后建行新建南路支行依約定發(fā)放了該筆貸款。聚能物流以自有抵押物為該筆貸款提供抵押擔(dān)保，隆昌公司、泰發(fā)祥公司為該筆貸款提供連帶責(zé)任保證。
2、聚能物流（甲方）與建行新建南路支行（乙方）簽訂《抵押合同》：無論乙方對主合同項下的債權(quán)是否擁有其他擔(dān)保（包括但不限于保證、抵押、質(zhì)押、保函、備用信用證等擔(dān)保方式），不論上述其他擔(dān)保何時成立、是否有效、乙方是否向其他擔(dān)保人提出權(quán)利主張，也不論是否有第三方同意承擔(dān)主合同項下的全部或部分債務(wù)，也不論其他擔(dān)保是否由債務(wù)人自己所提供，甲方在本合同項下的擔(dān)保責(zé)任均不因此減免，乙方均可直接要求甲方依照本合同約定在其擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，甲方將不提出任何異議。
3、隆昌公司、泰發(fā)祥公司（甲方）分別與建行新建南路支行（乙方）簽訂《保證合同》：無論乙方（建行新建南路支行）對主合同項下的債權(quán)是否擁有其他擔(dān)保（包括但不限于保證、抵押、質(zhì)押、保函、備用信用證等擔(dān)保方式），不論上述其他擔(dān)保何時成立、是否有效、乙方是否向其他擔(dān)保人提出權(quán)利主張，也不論是否有第三方同意承擔(dān)主合同項下的全部或部分債務(wù)，也不論其他擔(dān)保是否由債務(wù)人自己所提供，甲方在本合同項下的保證責(zé)任均不因此減免，乙方均可直接要求甲方依照本合同約定在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，甲方將不提出任何異議。
4、借款人無力清償?shù)狡诮杩睿ㄐ行陆下分性V至法院僅要求聚能物流、隆昌公司、泰發(fā)祥公司承擔(dān)還款責(zé)任。
爭議焦點(diǎn)
建行新建南路支行與泰發(fā)祥公司、隆昌公司關(guān)于實現(xiàn)債權(quán)的約定，是否屬于《物權(quán)法》第一百七十六條規(guī)定的當(dāng)事人約定明確的情形，即建行新建南路支行是否有權(quán)要求保證人泰發(fā)祥公司、隆昌公司直接對聚能物流所欠本金3億元及相應(yīng)利息承擔(dān)保證責(zé)任？
法院認(rèn)為
本院認(rèn)為，根據(jù)上文對《物權(quán)法》第一百七十六條第一句中“債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)”中的“約定”的立法原意的分析，結(jié)合新建南路支行與聚能物流簽訂的《抵押合同》，案涉三合同關(guān)于擔(dān)保條款的真實意思表示為，泰發(fā)祥公司、隆昌公司單獨(dú)或者共同對聚能物流欠建行新建南路支行的款項承擔(dān)連帶保證責(zé)任，且建行新建南路支行有權(quán)向泰發(fā)祥公司、隆昌公司、聚能物流之一或任意組合提起訴訟要求承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任（聚能物流承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)是還款責(zé)任，在聚能物流不能還款的情況下，建行新建南路支行有權(quán)就聚能物流提供的抵押物要求拍賣，并就拍賣價款優(yōu)先受償），即有權(quán)在不要求聚能物流承擔(dān)物的擔(dān)保責(zé)任的前提下，單獨(dú)向泰發(fā)祥公司和隆昌公司或者之一提起訴訟，要求其承擔(dān)人的擔(dān)保責(zé)任，或者要求聚能物流承擔(dān)物的擔(dān)保責(zé)任的同時，要求泰發(fā)祥公司和隆昌公司或者之一承擔(dān)人的擔(dān)保責(zé)任。
因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定案涉兩《保證合同》對于如何實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的約定明確，該約定屬于《物權(quán)法》第一百七十六條第一句規(guī)定的“債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)”中的“約定”。
案例索引
（2017）最高法民終170號
相關(guān)法條
《物權(quán)法》
第一百七十六條 被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。
實務(wù)分析
本來對于《物權(quán)法》一百七十六條第一款的規(guī)定解讀并沒有爭議：物保人保的實現(xiàn)順位問題，有約定的從約定，無約定或約定不明的債務(wù)人物保優(yōu)先，第三人物保和保證人同等。但關(guān)于“約定不明”的認(rèn)定問題，最高院的判決出現(xiàn)了不同的認(rèn)定，（2016）最高法民終40號采用的是保護(hù)保證人標(biāo)準(zhǔn)，籠統(tǒng)的承諾“在任何情形下都承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”的說法視為約定不明。認(rèn)為保證合同不明確表明債權(quán)人可以放棄物保直接主張保證人的保證責(zé)任的，即視為約定不明，債務(wù)人物保優(yōu)先。本判例認(rèn)為物的擔(dān)保和人的擔(dān)保各有利弊，物的擔(dān)保并不一定比人的擔(dān)保更有利于債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，在物的擔(dān)保與人的擔(dān)保并存的情況下，債權(quán)人究竟應(yīng)當(dāng)按照何種順序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)，因無關(guān)公益，宜彰顯私法自治精神，由債權(quán)人與保證人、物上擔(dān)保人自由約定。
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原標(biāo)題： 最高院：混合擔(dān)保中，保證人承諾任何情形下都承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，以債權(quán)人放棄物保主張免責(zé)不予支持！
