實質合并破產制度的濫用與規制

自實質合并破產制度建立以來，涉及企業規模越來越大，據筆者檢索，目前，關聯企業達到30家以上的有17起，具體數據如下：

筆者參與過數起實質合并申請的聽證會，并且曾經就提出過異議，在大型企業進行實質合并時，目的性、任意性和選擇性超過規范性，論證欠缺，給人以“蘿卜快了不洗泥”的感覺，最高院所提出的“以獨立人格為原則，以實質合并為例外”被棄如敝履。

之所以出現實質合并制度被濫用，主要是基于以下原因：

（一）法律規則的不明確

在涉及到實質合并的認定標準方面，難于以單一的標準來進行認定，而是采取多種考量因素的權衡。王欣新教授指出，“法院在確定是否進行實質合并破產時考慮的因素往往不是孤立的、單一的，而是若干判斷標準的結合”。[1]

此種做法，是實質合并制度的通例，如聯合國貿易法委員會制定的《破產企業集團對待辦法》指出，法院發出實質合并令時，應當查明、確定與實質合并有關的一些適用要件，關鍵“在于如何權衡考慮各種要件以做出公正和公平的決定；任何一個要件都不一定是結論性的，特定案件中不一定存在所有要件。”[2]

由于缺乏統一準則，因此法院就擁有特別大的自由裁量空間。正如徐陽光教授所說，他“對實質合并破產持相對開放的態度，建議賦予法院在此問題上足夠的自由裁量權，使其能夠靈活應對實際案例中的各種情況。”[3]

由于缺乏明確的規則，法院的自由裁量空間較大，許多異議主體雖然擁有程序性的異議權甚至是復議權，但是無法推翻已經作出的實質合并裁決，即使該裁決是牽強的。

（二）公司經營的普遍不規范

正如趙旭東教授所言，“中國公司治理的現狀卻不盡人意和難有起色,其嚴重的治理形勢并未徹底改觀,組織機構的名不副實、控股股東的過度控制、中小投資者和利益相關者權益得不到充分保障等長期存在的各種痼疾依舊程度不同地存在。” [4]

對于大型企業集團，更是如此，“在集團內部，無論是母公司還是子公司，反映其真實權責關系的決策結構都會與獨立的企業有所不同，從而不能用獨立企業的治理邊界來說明公司集團的治理邊界。但是，不論母子公司之間的關系如何復雜，作為現代公司基本原則的獨立人格與有限責任是始終存在并被堅持的。然而，隨著公司與各方面利益關系的復雜化以及諸如由關聯交易引發的公司間關系的復雜化，所有者與公司、母子公司之間的關系變得更加微妙起來，以至于出現了利用公司法人格和有限責任的保護來欺詐債權人和背離其他利益相關者利益的現象。”[5]

在實務中普遍地存在公司治理不規范的情形（尤其是集團公司內部關聯企業天生的有將獨立法人人格工具化的基因），而這些情形都會在一定程度上使得法人人格否認規則存在適用的空間，給了實質合并制度廣泛適用的基礎。

（三）重整的需要

對于重整的需要標準來說，很多學者反對功利主義傾向，如王欣新教授就認為，“重整需要在多數情況下不宜作為一個獨立的實質合并標準，僅僅因為關聯企業重整需要就完全否認各企業獨立的法人人格，打破公司有限責任原則，實施實質合并，顯然是不妥的。”[6]

在實務中，許多現實性的考慮是實質合并重整的主要驅動力，比如：

1.時間成本的控制。由于大型企業的下屬企業數量較多，且一榮俱榮，一損俱損，它們往往是扎堆進入破產程序，而關聯關系又需要同一中介機構作為管理人。如果一家家地進行破產，則很難在“6+3”的限定期限內提交重整計劃草案，甚至是長期內無法獲得準確的基礎數據。實質合并程序中，可以減少大量的工作，節省時間成本，從而確保在有限的期限內完成重整，故法院一般都會傾向于進行實質合并破產。對于破產管理人而言，實質合并重整實質上也會達到“減少工作、不少報酬”的效果，故管理人對實質合并破產有親近感。

2.經營資產的保護。在實務中，集團內部關聯企業互相擔保比較普遍，但凡有資產可用于融資，在統一管理統一控制之下，都會用于擔保以獲得融資。如果集團內有企業進入破產程序，則會引發多米諾骨牌效應，債權人會采取措施向所有連帶擔保人進行追索。只有一起進入重整程序，才能避免經營資產不被強制執行。

3.清償負擔的減輕。有許多企業在進行融資時，由于可用于擔保的資產都已經設定，不得不采取信用擔保的方式，而債權人往往要求能夠提供保證的關聯企業都提供保證，實務中就出現了幾十家關聯企業為一筆融資提供擔保的情形，如果一筆債務分別在各個關聯企業受償，則必然導致一些債權人受償率顯著高于其它債權人，為了安撫其它債權人，就需要作出相應的安排（否則可能引發債權人表決反對重整計劃），從而加重債務人的清償負擔。一旦實質合并重整，關聯擔保債權將合并為一筆進行清償，可以有效減輕重整企業的清償負擔。

4.歷史問題的掩蓋。在企業經營過程中，會存在許多不規范甚至是違法的情形，比如侵占公司財產、不公允關聯交易、虛報財務數據等，如果全面調查并追責，追責可能取代拯救成為主題。在實質合并破產程序中，隨著程序的簡化，導致許多歷史問題被湮沒了。因此，許多實際控制人基于這種考慮歡迎實質合并破產。

對于實質合并破產的濫用，主要體現在以下方面：

（一）選擇性適用

由于當前的規則不利于管理人在債務人的實際控制人、管理層不配合重整的情況下履行職責，因此結構上管理人很容易與債務人形成了一定的同盟關系。在目前進行的實質合并重整的聽證中，無一例外地體現出債務人的代表與管理人立場一致。

目前，無論是在破產程序前還是在進入破產程序后，債權人所享有的信息都是極其有限的，而債務人、管理人卻具有極大的信息優勢，在法律規則缺乏明確標準的情況下，債務人、管理人就有予取予求的選擇性。他們既可以選擇某些企業被納入實質合并范圍內，又可以選擇讓某些企業不被納入實質合并范圍內，即使是這些企業就混同的程度來講并無差別。

（二）債權人不再具有穩定的預期

實務中，債權人往往基于對于特定企業的法人人格獨立性、財產的獨立性而進行交易，債權人會對特定企業的資產情況、負債情況進行調查，從而決定是否進行交易。而動輒進行實質合并破產，則會導致債權人對于法人人格獨立性預期的破滅，因為債權人并不具備防范關聯企業法人人格混同的措施與手段。

一旦債權人預期的穩定性被打破，債權人為了獲得交易安全，就必須尋求更多的救濟途徑，比如，不再相信信用擔保，而只相信資產擔保；不再相信關聯企業擔保，而只相信非關聯企業擔保；不再相信法人人格的獨立性，而采取介入公司經營以防止高度控制等。如果真是這樣，未來可能不只是集團內部關聯企業之間存在人格混同，不同實際控制人的企業集團為了經營需要，采取鐵鎖連環的方式抱團取暖，人格混同的范圍會更加擴大，屆時，可能導致公司法制度的基石被侵蝕、破壞。

（三）加劇清償的不公平性

對于實質合并破產適用標準，最高院將“嚴重損害債權人公平清償利益”列為其中之一，但在實務中，有些實質合并重整案件非但不利于糾正不公平清償，反而加劇了不公平清償行為。

對于企業集團內部企業而言，其本身會具有發展上的不平衡性，如不同的業務板塊、不同的地域、不同的管理團隊、不同的進入市場的時機，都會使得內部企業貧富不均，償債能力有強有弱。對于一些發展較好的企業而言，它們往往同時也是集團的提款機，但同時，集團提款時也會有一定分寸，這就使得一些企業即使在被集團抽血的情況下，仍然有較強的償債能力，該類企業的債權人仍會有較高清償率。而一旦實質合并，將導致該企業的債權人的清償率被拉平，從而使得債權人的利益受到二次傷害。因此，在一些情形中，實質合并不是促進了公平清償，而是加劇了不公平清償。

（四）重整后巨大成本的產生

在實務中，過多的企業合并重整，往往基于各種需要，在重整后需要保留許多企業，這就涉及到對法人人格、高度控制等治理缺陷的修復。“企業人格獨立主要體現在財產、組織結構、責任、業務等方面的獨立，企業人格混同導致合并破產重整，如后期不進行相應的賬務處理，將關聯方之間的權利、義務、財產等予以劃分，將會延續之前人格混同的現狀，從而合并破產重整將無實質性意義，存在重蹈覆轍的風險。”[7]

但規范治理是有成本和難度的，僅以調賬為例，“合并破產重整后繼續存續的企業，在相關的賬務處理時應按企業分立的規定處理，考慮到實質合并重整是將所有納入合并重整范圍的企業作為一個實體，需要合并為一個企業，而在重整過程中往往不進行調賬，只是在重整計劃執行期間進行調賬，故重整計劃執行期間的調賬就變成先合并后分立的‘二合一’的調賬模式，這就增加了此類案件賬務調整的難度。” [8] 可是，在實務中，并沒有完整的規范去解決這些問題，除了在少數實質合并企業數量少的案件中有所應對之外，多數案件并未有安排。筆者認為，如果不進行處理，實質合并后的企業之間法人人格混同程度是加劇了。

因此，對于實質合并重整而言，前期可能節省成本，但是，后期也會增加成本。作為一把鑰匙，實質合并重整不只是解決了問題，也開啟了麻煩的“潘多拉盒子”。

對于實質合并破產的危害，王衛國教授有一段精辟的論證，“在時下的大型企業重整案例中，濫用合并破產的現象令人堪憂。在企業集團的部分成員陷入財務困境的情況下，大規模將一些不符合合并條件的關聯企業強行拉入實質合并破產程序，表面上看起來操作簡單有效，實則損害了有關債權人利益，嚴重影響了公司運營正常的生態環境。實質合并重整的濫用，對破產制度的健康發展造成傷害，對民法典及公司法等相關法律的秩序形成沖擊。”[9]

對于關聯企業的內部關聯關系，最高院傾向于先采取借代救濟措施：“在救濟手段選擇順序上，實質合并規則的適用應遵循底限原則。對于不當利用關聯關系損害債權人利益的行為規制，依照對相關主體權益影響程度，破產撤銷權、無效行為、公司人格否定及實質合并規則構成了由弱到強的遞進救濟制度體系。法律救濟手段的選擇適用應遵循比例原則，與其目的達成、法律后果、成本收益相匹配。對于個別關聯交易或不當關聯關系能夠通過破產撤銷權、無效行為和公司人格否定制度予以糾正的，應當優先適用。”[10]

筆者認為，應當建立處理關聯企業關系的“路線圖”，防范實質合并破產的濫用，筆者建議“路線圖”如下：

第一步 賬務梳理，分類列出數據

在實務中，多數集團公司都會有統一的財務管理制度，內部管理嚴格程度遠高于一般企業，因此，關聯企業的關聯往來一般也會入賬，有跡可循。

管理人在進駐集團公司之后，首先要做的就是將集團公司關聯往來進行分類，制作出明細清單，便于下一步梳理。

具體來說，分類的類別包括以下內容：

（1） 出資類。主要梳理出資義務、出資期限、出資金額；是否存在未出資、抽逃出資、虛假出資情形。

（2） 資金往來類。主要梳理無交易關系的資金往來，包括資金獲得成本的負擔、資金占有成本的支付和應付等情形。

（3） 業務交易類。主要梳理關聯企業之間基于特定企業的日常業務而進行的交易，如上游的企業向上游的企業提供貨物、服務。

（4） 資產交易類。主要梳理關聯企業之間重要資產（包括不動產、設備、股權、知識產權、大額應收賬款、投資項目的權益）的交易。

第二步 對于不同不當關聯關系進行判斷

通過上述梳理，為下一步如何處理提供事實基礎，進行識別分類，區分出無需調整部分、需要糾正調整部分（包括簡單不當關聯關系和復雜不當關聯關系）、無法通過調整來消除混同部分，進而形成一套整體的處理方案，逐漸推進。

（一）簡單不當關聯關系

在需要進行糾正調整的不當關聯關系中，有一些不當關聯關系相對簡單，一望而知，也易于調整。這些不當關聯關系包括：未計算資金融資成本或資金占用利息的資金占用行為；無償使用關聯企業資產的行為；在控股子公司無利潤可分配時的利潤分配行為；放棄對關聯企業債權進行追收的行為等。

對于這些簡單不當關聯關系，調整方式相對簡單，恢復至公允關聯交易水平即可，比如，按照習慣做法計算關聯企業之間的資金使用利息；按照市場價打折計算使用關聯企業資產的成本；對于不當放棄對關聯企業權利的，予以撤銷。

（二）復雜不當關聯關系

對于復雜的不當關聯關系，從其識別判斷到糾正調整，都會存在一定難度，難度表現在判斷是否公允不是一望而知的，需要結合具體情況進行判斷。在實務中，表現在以下方面：

（1）“倒賬”。“倒賬”在賬面上來看相互抵銷的債權債務關系的賬面價值是一樣的，通過“倒賬”來消除三角債之類的債權債務關系并無不當。但是，考慮到不同的債務人之間的償債能力的不同，“倒賬”就可能會產生對關聯企業的權益損害。

（2）非貨幣方式清償。真金白銀的付出如果不能夠真金白銀的收回，而是采取非貨幣方式清償，就應當對非貨幣方式清償的公允性進行判斷，尤其是用于清償的財產最終爛在手里或者以明顯低價轉讓時，更應當予以關注。

（3）不易判斷價值資產的出售。如股權、知識產權、投資項目權益等資產，其價值判斷往往是一個見仁見智的事情。但是，在上述資產明顯已經體現出價值貶值的時候進行出售，并且關聯企業買入后不再進行投入，則就會有讓關聯企業“背鍋”的嫌疑。

（4）日常經營業務往來。對于日常經營業務往來的，經常會有借此虛增部分企業利潤，甚至出現虛假關聯交易的情形。

（三）混同關系

除了上述情況之外，還有一些構成人格混同的情形，無法通過糾正和調整來消除，表現在以下方面：

（1）資產混同。對于一些資產，可能存在名實不符的情形，且無法采取恢復原狀的方式進行糾正。比如，某關聯企業將其部分資產登記到關聯企業名下，并且由關聯企業對外進行融資。

（2）債務混同。筆者認為，實務中普遍存在的關聯企業擔保，實際上構成了關聯企業的債務混同。在被擔保企業無法清償對外債務的情況下，提供擔保的企業與被擔保企業的債務實質上構成了混同。對于關聯企業過度擔保的問題，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》中確立了消除過度擔保的思路，對于關聯企業擔保的有效性標準趨嚴，可以解決部分過度擔保的問題。

第三步 整體方案制作

在不構成實質合并標準的情況下，可以采取以下方案處理具體的關聯關系：

（一）賬務調整方案

在實務中，對于關聯企業的關聯關系進行賬務調整，糾正不當關聯關系，已經成為破產審計工作的一個標準化流程。“對于不進行關聯企業合并破產的關聯關系，管理人、審計人員應進行全面梳理，尤其對實際控制人、高管及其近親屬相關的關聯方重點關注。對于低買高賣（一般低于或高于市場價格30%）、無償使用財產、無償調配資金、與債務人經營活動無關且規模不相匹配的交易等輕度人格混同的情形進行調查，合理確定與關聯方的債權債務關系，進行相應的賬務調整。”[11]

賬務調整主要分成幾種方式：（1）效力調整，對于需要撤銷的，應當予以撤銷；（2）性質調整，對于歸入錯誤的會計賬目，調整至正確的賬目；（3）金額調整，對于金額多計或少計的，予以增減。

經過賬務調整，多數關聯關系都能夠糾正到位，但是，有一些關聯關系卻無法做到：（1）需要撤銷的，但撤銷已經無法恢復原狀至最初狀態；（2）由于證據缺失無法確認真正的關聯關系；（3）形成的無法準確區分的混同關系。對于這些問題，只能通過其它方案來實現。

（二）分攤方案

對于分攤的問題，聯合國貿易法委員會制定的《破產企業集團對待辦法》已經提出了這一思路：

“攤付令為法院下達的命令，法院可在其中要求集團非破產成員提供一定的資金，以償付已進入破產程序的集團其他成員的全部或部分債務，特別是在集團非破產成員對集團破產成員的作為不當時。”[12]

筆者認為，對于輕度混同問題，通過分攤的方式可以在一定程度上消除輕度混同的問題。比如，多個關聯企業均顯示有一批煤炭存在于某一堆場，但實際上的煤炭并不足以滿足各個關聯企業的數量，此時，應當由各個關聯企業就該批貨物的所有權進行分享；多個關聯企業均對某一項目有投入，最終由某一特定企業辦理產權，應當由各個關聯企業就該資產的價值進行分享；對于子公司無法清算時，將子公司的債權統一納入其控股公司進行分攤。

（三）協同清償方案

在多個關聯企業協同重整或存在破產內、破產外的關聯企業的情形中，在清償方案中可以進行一定的協同，這種協同體現在：

（1）償債資源的協同

在做清償方案時，要考慮到從關聯企業獲得的清償利益，比如，對破產程序外企業的應收賬款、對于其它關聯企業的應收賬款、對于持股企業的股權價值、從其它企業關聯交易中獲得的收入等。

（2）清償順序的協同

根據《全國法院破產審判工作會議紀要》的規定，關聯企業的債權分為普通債權和劣后債權（不當利用關聯關系形成的債權），但筆者認為，還應當考慮到關聯企業特定債權的優先性，例如關聯企業墊付的職工工資、關聯企業破產后的借款等。應當對關聯企業的債權，根據其具體情況，確定相應的清償順序。

（3）分配利益的協同

在實務中，重整計劃經常會對小額債權進行特殊對待，使其獲得更高清償率，但連帶債權人在多個關聯企業就特定金額以下的部分獲得清償，則有悖于對小額債權人保護的立法目的。因此，對于該類債權只能在一個程序中就特定金額以下部分按小額債權受償；對于關聯企業的非重復債權，若按照各自的清償安排執行，則不可避免地會出現連帶債權人獲得更高的清償率，對非重復債權略有不公。在清償中對這些分配利益也應當作協同處理，以體現公平清償的原則。

（四）追責和糾正方案

對于關聯企業之間出現的損害各自法人人格獨立性的情形，本身就證明其決策層、管理層——尤其是實際控制人——未能擔負起建立現代企業制度的職責。筆者認為，不能讓這些主體從自身的不當行為中獲益，也不能任由這種狀態在重整之后繼續存續。在關聯關系處理方案中，應當有追責方案，也應當有糾正方案。

所謂追責方案，包括對原決策層、管理層職位和控制權進行一定的限制，也包括對于其此前獲得的高額薪酬進行追索；所謂的糾正方案，指要有一個機制，確保重整之后各關聯企業的關聯關系的公允性能夠得到保障，不會出現“穿新鞋走老路”的情況出現。

目前，我國對實質合并破產的認定標準大同小異，以縱橫集團合并重整案件為例,法院在審理中發現六家公司實際由同一公司控制,各關聯公司人格高度混同,主要表現為：財務混同；高管人員內部機構和經營場所混同；經營決策受制于集團公司，各關聯公司無自主決策權和管理自由；資產混同，難以區分單個公司的財產和負債；浙江縱橫集團有限公司的關聯公司資本顯著不足；集團公司關聯公司之間存在貸款擔保關系。[13] 對于各個因素的權重，達到何種程度才可以認定構成實質合并破產標準，也都是交給法院進行裁量，從而導致實質合并的泛濫。

筆者認為，隨著司法實踐經驗的豐富，再將實質合并停留在一個完全自由裁量的階段，已經不符合破產實務對規則明晰的需要。如今需要構建出一個清晰的規則體系，以給相關主體以穩定的預期。筆者設想的規則體系，是一個將分散的因素進行整合判斷的體系——評分體系，該評分規則體系構想如下：

（一）通過評分規則實現整體性

筆者認為，在需要對多個因素進行權衡時，評分規則能夠約束自由裁量權，讓規則更具有可預測性、可執行性。在經濟生活中，落戶、單位分房就采取這一方式，它能有效地綜合各種因素作出判斷；在司法領域中，管理人競爭性選任也經常采取這一方式。

在關聯企業是否構成實質合并破產的標準中，也可以采取這一方式。筆者建議，根據現有的司法實踐經驗，分拆成幾個單元進行評分：高度控制；出資不足；場所混同；人員混同；業務混同；資產混同；債務混同；賬實不符。對于每一單元設定一個分值，各個單元計算分值之后，再計算總分，如果總分達到一定程度，比如80分，則應當實質合并破產。

（二）考量因素的層次性

對于各個單元，筆者認為不能夠一刀切，實際上，各個單元在法人人格混同方面的影響力是不同的。

正如《全國法院民商事審判工作會議紀要》所述，“認定公司人格與股東人格是否存在混同，最根本的判斷標準是公司是否具有獨立意思和獨立財產，最主要的表現是公司的財產與股東的財產是否混同且無法區分。”“在出現人格混同的情況下，往往同時出現以下混同：公司業務和股東業務混同；公司員工與股東員工混同，特別是財務人員混同；公司住所與股東住所混同。人民法院在審理案件時，關鍵要審查是否構成人格混同，而不要求同時具備其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的補強。”因此，在分值設定時，財產混同應當占有最大比重。

同時，筆者認為，由于關聯企業之間的關聯擔保，導致連帶債權人與非連帶債權人之間的不公平清償，同時也導致了關聯企業之間的財產獨立性無法實現，這也是啟動實質合并破產的重要考慮因素，因此，債務混同問題的分值比重也應當較大。

對于其它因素，筆者認為，由于只起到補強作用，故其分值不宜過高，以與其補強地位相符。

（三）具體評分的類型化

在對各單元設定分值時，應當采取類型化的操作方法，具體來說，就是體現出實踐中經常出現的情形，進行歸納分類，歸入各自的單元，以使典型情形得以體現，便于設定分值。

例如，對于子公司存在財務賬簿和重要文件滅失、重要財產滅失導致無法查清其財產和債權債務關系的，依法應當由控股股東承擔連帶清償責任的，應當與其控股公司當然實質合并破產。對于該類情形，同時在賬實不符、財產混同、債務混同等單元都應當計分，確保該類情形可以適用實質合并破產。

（四）基本事實的量化

在筆者構想的評分規則中，對于基礎的事實應當予以量化，這是最核心的一部分，也是限制自由裁量權的一種方式。對于財產混同、債務混同問題，目前存在將輕度混同等同于高度混同的情形，也是實質合并破產被濫用的主要根源。因此，筆者認為只有將基本事實量化，才能實現實質合并破產標準的準確。

對于財產混同，具體體現在融資主體與資金使用主體的不統一、財產投入來源與財產歸屬主體的不統一、不正當交易無法恢復原狀等情形，對于這些問題，筆者建議按照相關資產所占全部資產（以資產負債表記載的資產總額計）比例，達到一定比例確定一定分值。

對于債務混同，具體體現在關聯擔保的過度、共同債務人金額過多等情形，對于這些問題，筆者建議按照相關債務所占全部債務（以資產負債表記載的債務總額計）比例，達到一定比例確定一定分值。

對于其它的因素，也可以按照上述原則計分，例如，人員混同要按照混同人員數量所占全部人員數量的比例來計分；高度控制要按照實際控制人所持股權比例、實際控制人所任命董監高人數占全部董監高總數比例來計分。

中國法律制度的建設多年來一直在學習、借鑒，但是，抄作業并不是永遠有作業可抄。當我們的法制建設到一定程度時，便無處學習和借鑒，我們會走上一條沒有人走過的路；當我們的實踐經驗豐富到一種程度，實踐需要迫切到一種程度，創新既是必需，也是必然。對于實質合并破產制度而言，筆者認為，中國破產從業者的創新正逢其時。