海普睿誠律師事務(wù)所 
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作者：杜 娟、祝心怡
來源：海普睿誠律師事務(wù)所
前言
在并購實務(wù)中，以股權(quán)作為支付對價的方式已經(jīng)越來越常見。這種方式一方面可以緩解并購方現(xiàn)金壓力，另一方面也在企業(yè)架構(gòu)搭建中起到重要作用；同時對于被并購方而言，適當(dāng)取得并購方股權(quán)，亦可分享其發(fā)展利益，實現(xiàn)雙方共贏的目的。本期并購重組專欄，我們結(jié)合實務(wù)經(jīng)驗與大家分享這種新型并購模式。
一、概念及分類
“換股并購”是指在企業(yè)并購中，并購方以自己的股權(quán)作為對價，支付給被并購方股東，從而取得被并購方公司股權(quán)的并購行為。換股并購?fù)瓿珊螅①彿匠蔀槟繕斯镜墓蓶|，同時目標公司的股東亦成為并購方的股東。
換股并購在上市公司實務(wù)中更為常見，根據(jù)交易模式的不同，換股并購可分為“增資換股”和“交叉換股”。“增資換股”是指并購方采取增發(fā)股票的方式來替換目標公司股東所持有目標公司的股票；“交叉換股”是指并購方股東和目標公司股東互相置換股份，實現(xiàn)交叉控股情形，多用于雙方建立戰(zhàn)略合作關(guān)系而非為了取得目標公司控制權(quán)。
二、法律基礎(chǔ)及適用范圍
▼《公司法》第27條：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。——該規(guī)定是換股并購在現(xiàn)有法律框架下的基礎(chǔ)性法律規(guī)定，以股權(quán)作為出資方式具有合法性。
▼《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第6條：股東或者發(fā)起人可以以其持有的在中國境內(nèi)設(shè)立的公司股權(quán)出資……
▼《上市公司收購管理辦法》第36條：收購人可以采用現(xiàn)金、證券、現(xiàn)金與證券相結(jié)合等合法方式支付收購上市公司的價款……
▼《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第五章“發(fā)行股份購買資產(chǎn)”。
▼ 財稅規(guī)定：換股并購有關(guān)的其他法律法規(guī)規(guī)定，還散見于財政部、稅務(wù)總局的政策性文件，較具有代表性的是《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（59號文）及對于該通知進行修改的104號文，對于股權(quán)出資規(guī)定了特殊的稅務(wù)處理規(guī)則，具有重大意義。
《上市公司收購管理辦法》對于并購雙方的主體要求是被并購方須為上市公司，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》要求并購方為上市公司，其他主體要求還有待國家規(guī)定政策進一步細化明確。目前我國換股并購多存在于A股市場，新三板領(lǐng)域也在嘗試適用。
三、實務(wù)應(yīng)用
企業(yè)并購實務(wù)中，除并購方與目標公司及其股權(quán)直接交易外，還存在其他多樣的交易模式，以換股并購為基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)型應(yīng)用，在企業(yè)架構(gòu)搭建中有著很大的作用。例如：B公司擬實現(xiàn)收購A公司的目的，與A公司股東甲新設(shè)成立由其控股的合資C公司，其中B公司以現(xiàn)金出資，用于C公司運營啟動資金，甲股東以其對A公司的股份向C公司出資，通過對控股C公司的搭建，實現(xiàn)由B公司間接收購A公司的目的，同時目標公司股東甲也將其在目標公司持有的股份置換為其對合資C公司的股份。
通過上述模式設(shè)計，首先，并購方B公司間接取得A目標公司的控制權(quán)，實現(xiàn)并購目的；其次，以“干凈”C公司作為合作平臺，隔離A目標公司或有債務(wù)和責(zé)任，降低并購風(fēng)險；最后，激勵原股東繼續(xù)為平臺公司C創(chuàng)造價值，實現(xiàn)利益最大化。
四、風(fēng)險防范措施
換股并購因涉及雙方股權(quán)問題，均會涉及盡職調(diào)查、股權(quán)交割、管理權(quán)移交、投后管理運營等問題，實務(wù)中需注意以下問題：
▼ 雙方盡職調(diào)查：一般的并購?fù)ǔ椴①彿綄δ繕斯颈M職調(diào)查即可，但換股并購涉及雙方股權(quán)的換股交易，需雙方相互進行調(diào)查，確保交易的公允性，防范雙方風(fēng)險。
▼ 對等承諾：并購協(xié)議涉及較多陳述及承諾保證的內(nèi)容，一般并購由目標公司股東承諾及保證較多，但在換股并購下，所涉陳述及承諾保證應(yīng)為雙向。
▼ 合理安排股權(quán)交割：以股權(quán)作為支付對價或以股權(quán)為出資的方式雖屬于法律允許范疇，但在實務(wù)操作中，登記變更業(yè)務(wù)部門對此類業(yè)務(wù)辦理并不熟悉，給股權(quán)交割帶來不確定性和復(fù)雜性。因此往往會出現(xiàn)陰陽合同問題，為避免糾紛爭議，建議在股權(quán)交割中應(yīng)與登記機關(guān)做好溝通，確保股權(quán)交割順利進行。
結(jié) 語：
換股并購最基本的法理基礎(chǔ)即為股權(quán)可以作為出資的標的，在實踐中越來越被更多地適用，屬于一種新型的并購模式。當(dāng)然，換股并購既包括完全以收購方股權(quán)作為支付對價，也包括股權(quán)及現(xiàn)金相結(jié)合收購的方式。一方面股權(quán)收購減少資金壓力，另一方面現(xiàn)金收購實現(xiàn)股東當(dāng)期利益，如此相結(jié)合，實現(xiàn)并購雙方利益的平衡和長遠需求，利益趨同，共謀發(fā)展，以此實現(xiàn)共贏。
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