以案說“典”，共同走進法典時代——抵押預告登記權利人在符合一定條件下可就抵押財產優先受償

隨著我國《民法典》和一系列經過整理、修訂后的司法解釋的頒布實施，我們無比堅定地走進了法典時代。《民法典》和相關司法解釋的編撰和出臺，編撰人員和參與人員秉承了多方面的指導思想和原則，其中，堅持問題導向是至關重要和行之有效的思想和原則之一。正因此，針對民商事領域歷來存在爭議的諸多問題，新法繼往開來，廢舊立新，撿漏補缺，從法律解釋和適用的角度盡可能地進行了明確的規定。盡管如此，在很多問題豁然開朗，許多爭議看似塵埃落定之際，筆者仍想回望過往，注目當下，深情擁抱法律的前世今生。因為我想，作為法律人，我們所需要的是立足法典本身，讓法典更好地傳承過往，創塑未來，這既是法律職業者在法典化時代的共同職責和使命，也是我們共同走進法典時代的行動見證。

觀點一：抵押權預告登記僅為將來發生抵押權變動的排他性請求權，在未辦理正式抵押權登記前，預告抵押權人僅享有抵押登記條件成就或約定期限屆滿對案涉房屋辦理抵押登記的請求權，不能基于該抵押權預告登記主張對抵押物享有優先受償權。

觀點二：抵押權預告登記具有物權的效力，預告抵押權人有權按照合同約定在抵押擔保范圍內對抵押物享有優先受償權。

觀點三：如果非基于預告抵押權人原因導致的無法轉為正式抵押登記的情形，抵押物又符合折價、拍賣、變賣等能流通條件的，一般可以對抵押物享有優先受償權。

《民法典擔保制度解釋》第五十二條第一款規定：“當事人辦理抵押預告登記后，預告登記權利人請求就抵押財產優先受償，經審查存在尚未辦理建筑物所有權首次登記、預告登記的財產與辦理建筑物所有權首次登記時的財產不一致、抵押預告登記已經失效等情形，導致不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持；經審查已經辦理建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立。”該解釋明確規定了抵押預告登記的效力在一定條件下等同于抵押權登記，預告登記權利人可就此主張已經取得抵押權，并請求就抵押財產優先受償。對此規定，主要從以下兩方面進行分析和探討：

（一）抵押預告登記的效力范圍

針對預告登記，《民法典》第二百二十一條規定：“當事人簽訂買賣房屋的協議或者簽訂其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起九十日內未申請登記的，預告登記失效。”可見，預告登記雖然在形式上采用公示手段，但是嚴格地說并不是一種所有權變動的公示方法，而是一種具有排他性的對抗請求權。預告登記將物權公示手段運用于債法上的請求權，使其產生了對抗第三人的物權效力，但其目的仍在于保全債權而不在于保護物權。比如，不動產權利人將經過預告登記的不動產移轉給第三人，則該第三人不能通過登記獲得所有權，但與此同時，預告登記人在辦妥不動產權屬登記之前，仍然不享有該不動產的所有權。

（二）抵押預告登記權利人主張行使抵押權的適用條件和抵押權設立的時間

針對過往爭議，新規既沒有直接肯定，也沒有一概否定抵押預告登記的物權效力，而是規定了在符合一定條件下，預告登記權利人有權就抵押財產優先受償。具體條件包括：

通過對前述類案的檢索和分析，我們看到，因為受限于原《物權法》《擔保法》和相應司法解釋的規定，無論是直接肯定，還是一概否定抵押預告登記的抵押權效力，均是法官們在當時法律大背景下作出的選擇和判斷，同樣是集體法律思維和智慧的體現。同時我們也注意到，關于在一定條件下，比如非基于預告抵押權人原因導致的無法轉為正式抵押登記的情形，預告抵押權人可以對抵押物行使優先受償權的審判觀點和思路更加契合當下法典時代的法律規定。特別是最高人民法院在2018年受理的劉某某針對前述（2017）蘇民終406號終審判決提起的再審申請案件作出的（2018）最高法民申1851號民事裁定書中認為：“在房屋具備辦理產權登記條件后，因吳某某怠于辦理涉案房屋的產權證，致抵押登記未能及時辦理，工行南京城西支行對此并無過錯，本案抵押預告登記不符合法律規定的預告登記失效的情形。（2015）寧商終字第978號民事判決關于工行南京城西支行對辦理了抵押預告登記的涉案房屋折價或拍賣、變賣的款項享有優先受償權的判項不損害劉某某的權利，并無不當。”可見，無論是對立法意圖的理解，還是對法律的解釋和適用，最高院都高屋建瓴，樹標立桿，對當前新規下的案件審理仍具有很強的參考和指導意義。

囿于新法新規實施時間不長，加之其適用受時間效力的規定限制，目前尚不充分具備新的裁判案例供參考，因此，筆者嘗試借鑒類案，并根據前述分析歸結與抵押預告登記有關主要案件爭議的裁判規則。

（一）金融借款類糾紛中因借款人斷供致銀行主張行使抵押權案件。

（二）抵押合同糾紛中因抵押預告登記的房屋存在預查封致銀行主張辦理抵押權登記的案件。

該類案件中，商品房買受人向銀行按揭貸款并以辦理預告登記的商品房與銀行共同辦理了抵押預告登記，后無法清償債務導致斷供，同時因與案外人的債權債務糾紛被另案起訴，致預購的商品房被法院預查封，此時銀行出于維護自身債權的目的，一般起訴要求開發商和購房人辦理商品房不動產權屬登記手續，并由購房人配合銀行辦理抵押權登記手續。案件處理中，法院一般著重考量預查封情況下能否繼續辦理不動產權屬登記和抵押登記。根據《不動產登記操作規范》第9.1.4條的規定，商品房被預查封的，不影響辦理國有建設用使用權及房屋所有權首次登記以及預購商品房預告登記轉國有建設用使用權及房屋所有權轉移登記；第14.1.6條規定，有查封登記的，不予辦理抵押登記，但在商品房抵押預告登記后辦理的預查封登記，不影響商品房抵押預告登記轉抵押權首次登記。由此可見，在商品房具備辦理所有權首次登記條件的情況下，銀行作為在先抵押預告登記權利人有權要求開發商和購房人積極辦理所有權轉移登記手續，并在此基礎上辦理抵押登記，以確保自身享有優先受償權。新規下，鑒于在商品房辦理所有權首次登記及抵押預告登記未失效的情況下，抵押預告登記權利人可直接主張享有抵押權，因此，筆者認為在此后的該類訴訟中，銀行無須先要求開發商和購房人辦理商品房權屬轉移登記再主張辦理抵押登記，可直接起訴購房人主張已經取得抵押權，并享有對抵押物優先受償的權利。

（三）在別除權糾紛中因辦理抵押預告登記的不動產經破產程序列入破產人的破產財產，預告登記權利人主張對該不動產享有別除權的案件。

該類案件中，當事人爭議的問題是抵押預告登記的權利人是否享有對該不動產的優先受償權。因舊法對于抵押預告登記的法律效力沒有直接和明確的規定，即使司法實踐中有支持抵押預告登記權利人享有優先受償權的判例，但前提條件是不動產抵押物已經辦理初始登記。然而，在抵押人破產的情況下，不動產抵押物通常仍屬在建工程，未完成竣工驗收和權屬初始登記，抵押預告登記權利人一般無法等到辦理抵押登記的條件具備時再主張優先受償權。因此，過往法院處理結果一般以抵押預告登記權利人不享有對不動產抵押物的優先受償權為由不支持其別除權。新規下，《民法典擔保制度解釋》第五十二條第二款規定：“當事人辦理了抵押預告登記，抵押人破產，經審查抵押財產屬于破產財產，預告登記權利人主張就抵押財產優先受償的，人民法院應當在受理破產申請時抵押財產的價值范圍內予以支持，但是在人民法院受理破產申請前一年內，債務人對沒有財產擔保的債務設立抵押預告登記的除外。”可見，為了更充分保護抵押預告登記權利人的利益，該解釋參照《企業破產法》關于破產程序中債權加速到期的相關規定，直接賦予抵押預告登記具有抵押登記的效力，抵押預告登記權利人可以就抵押財產優先受償。當然，受《企業破產法》第三十一條第（三）項關于在人民法院受理破產申請前1年內，債務人對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的，管理人有權請求人民法院予以撤銷規定的限制，該破產保護效力的期限也須同步予以限定。因此，新規下該類案件的請求應依法得到支持。