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作者：清泉居主人
來源：清泉叮咚響（ID：chenshizegd）
目前，非金融機構不良資產業務（下稱“非金不良資產業務”）與金融不良資產業務在各資產公司的利潤來源方面已是平分秋色，有些資產公司甚至主要的利潤貢獻都來自非金不良資產業務。在業務蓬勃開展的同時，非金不良資產業務也出現了收購的債權存在真實性、潔凈性、有效性等“三性”問題。本報告試圖從非金不良資產業務模式與相關案例入手，并對業務開展過程中的法律、合規風險防控做一些探討。
一、非金不良資產業務的定義、類型和認定標準
從涉及的法律法規來看，非金不良資產業務的實質是合同法第79、80、81、82、83等條規定的債權轉讓行為。隨著民間借貸司法解釋、九民紀要出臺，職業放貸人和高利轉貸行為的認定標準趨嚴，我司的存量投融資業務在交易結構選擇、交易頻次控制、自有資金來源認定等多方面受到限制。在新的監管環境下，如何順勢而為，拓寬我司投融資業務發展渠道，值得思考。
根據財政部 銀監會《金融資產管理公司開展非金融機構不良資產業務管理辦法>的通知》（【2015】56號）的規定，非金融機構不良資產指非金融機構所有的，但不能為其帶來經濟利益，或帶來的經濟利益低于賬面價值，已經發生價值貶損的資產，以及各類金融機構作為中間人受托管理其他法人或自然人財產形成的不良資產等其他經監管部門認可的不良資產。
這里探討的非金不良資產業務即我司通過市場化原則取得非金融機構不良債權，并通過債務重組、資產整合、追償債務、經營管理等手段回收現金或沉淀資產的業務。認定標準是：非金融機構不良資產需要具備真實交易背景、是有效并且潔凈的資產，并且需要出讓方提供不良證明或是出具價值發生貶損的證明。
二、非金不良資產業務涉及的法律法規和監管政策
從外部監管政策來看，非金不良資產業務涉及的監管文件主要有財政部 銀監會《金融資產管理公司開展非金融機構不良資產業務管理辦法》、《中國銀監會辦公廳關于規范金融資產管理公司不良資產收購業務的通知》等。
一是《金融資產管理公司開展非金融機構不良資產業務管理辦法》。
該辦法強調的內容主要包括兩點：
（一）非金融機構不良資產應該具有真實性、有效性、潔凈性的條件；
（二）不得借收購不良資產名義為企業或項目提供融資。
二是《中國銀監會辦公廳關于規范金融資產管理公司不良資產收購業務的通知》。
該通知重點明確了非金不良業務的盡職調查工作要求，要求做到審慎盡調，盡調資料收集要全面充分、盡調要獨立客觀等。
三、非金不良資產業務實踐與分析
業界一些資產公司定義的非金不良資產業務包括非金融機構作為權利人因日常生產經營活動或資金往來而產生的不良資產，體現為應收賬款、其他應收款、預付賬款等。包括但不限于：（一）通過金融機構發放委托貸款形成的債權；（二）因銷售商品、提供勞務產生的債權，包括因建筑工程形成的工程款債權；（三）出租產生的債權，包括出租動產或不動產；（四）非金融機構之間提供借款形成的債權；（五）因購貨或接受勞務預先支付價款而形成的債權；（六）其他信用產生的債權。
以某項目為例。在該項目交易結構中，該資產公司以折價3.03億元收購了A公司對B公司3.06億元的不良非金債權，然后再對該項目債權進行了期限、重組寬限補償金、擔保措施等要素重組。
值得注意的是：
（一）上述非金資產業務的債權債務關系常發生在關聯企業之間，須關注交易定價的真實性與公允性，為最大限度保障基礎資產的真實、有效與潔凈，防止原債權人借此“金蟬脫殼”，該項目在整個交易結構里面設計了要求原債權人繼續為重組債務承擔連帶保證擔保責任。
這種擔保關系與債權人基于債權瑕疵的回購責任不同，易于被外界詬病為債權轉讓不潔凈，存在被監管處罰的合規性風險。
（二）在某資產公司受讓債權并重組前，債權已經逾期形成不良，一般都未設置抵質押、保證等擔保手段。某資產公司在確定向債權方收購上述不良資產時的交易對價，通常會依據重組方案中的抵質押物的評估值確定。
首先，這種交易對價是低于債權的賬面價值的，即折價交易；其次，這種交易對價需按照重組的期限及寬限補償金的標準計算資金占用費。再次，如債務人未按照重組協議完全履行還款義務，則某資產公司有權按照債權的賬面價值向債務人追索。
鑒于資金占用費、財務顧問費等在涉及訴訟時通常會被法院認定為民間借貸的利息，根據最高院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十六條“出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。
前款所稱“一年期貸款市場報價利率”，是指中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心自2019年8月20日起每月發布的一年期貸款市場報價利率。”的規定，超出該利率上限的資金占用費主張將難以在涉訴時得到支持。
（三）在民間借貸司法解釋、九民紀要等監管新規出臺之際，為防止被外部監管部門認定為“借收購不良資產名義為企業或項目提供融資”，該項目避免采取“利息”等稱謂，轉而采取財務顧問費、重組寬限補償金等科目收取重組費用。
（四）作為債權轉讓款項的投放條件，要求滿足以下條件：
1、取得債權人出具的不良債權證明及債權債務確認書；
2、取得相關方有權決策機構出具的合法有效的同意提供擔保的決議文件；
3、《債權轉讓協議》、《債務重組協議》、《保證協議》、《抵押協議》、《質押協議》、《財務顧問協議》等相關協議簽署完畢；
4、辦妥相關抵質押擔保登記手續；
上述投放條件的約定可以防范常見的法律風險，但如結合相關司法解釋、九民紀要對于民間借貸的規范要求，乃至于監管部門對于房地產市場的宏觀金融政策要求，仍存在一些薄弱環節。如對于原債權人資金來源的合法合規性及資金投向用途的規范性，債務人對借款資金使用的合法合規性，就未做到細致的盡調要求，存在一定的合規性風險。
四、非金不良資產業務存在的若干風險
由于非金不良資產業務具有不同于銀行等金融機構信貸資產的特點，在借款法律關系的真實性、合法性方面都需要審慎甄別，業務風險主要有以下幾個方面：
（一）債權確權難度較高
盡職調查階段，對于收購債權的真實性、潔凈性、有效性，無論是應收賬款還是往來賬款，確權難度均較高。
首先標的債權的合法有效性問題，在非金業務中，如往來款債權收購，因發生頻繁、時間較長，不良往來款余額往往是一段周期內的累計數額，較難做到借款憑證與不良往來款余額一一對應；其次是標的債權的真實性問題，例如為達到融資目的而與債權人故意制造虛假債權或合同簽署后未履行而導致的非實質債權；第三，標的債權涉及關聯企業間的交易、交易筆數較多的、原債權人與債務人之間交易活動比較頻繁的，還要綜合對確權資料進行分析，排除因關聯關系、交易頻繁等因素導致債權已實際清償、余額不確定、甚至虛構債權的風險。
（二）投向集中度較高
為了防控業務集中度風險，《金融資產管理公司開展非金融機構不良資產業務管理辦法》第11條規定，資產公司收購非金融機構不良資產余額不得超過本集團總資產的50%；第26條規定“……非金融機構不良資產在單一行業的資產余額，不得超過非金融機構不良資產總額的50%”。
非金債收購、重組實施投放階段過高的房地產集中度，易引發集中度風險。將資金向單一客戶或者單一行業進行傾斜，有利于資產管理公司商業化轉型獲取高利潤，有利于資產管理公司進行規模擴張。同時，投向集中度較高，當遭遇行業周期或經濟結構調整時，易引發高壞賬風險。
（三）信息披露不完善
收購重組交易完成后投后管理階段，因非金債收購重組業務僅對原債權的期限進行了變更，實質上重組后仍是以應付賬款、其他應付款等科目顯現出來，并不會作為新增短期借款或長期借款，在企業報表明確反映，也不會影響企業征信報告銀行貸款余額。因為非金債收購重組業務信息披露的不完善，存在利用同筆債權或同一交易背景重復融資的隱患。
五、非金不良資產業務的風險防控分析
（一）確保標的資產的合法有效
標的資產所對應的基礎合同應持續有效，且不存在《合同法》第五十二條的無效情形，也不應存在《合同法》第五十四條所規定的可撤銷情形。需要特別注意的是，非金融機構不良資產業務開展中可能出現標的資產為企業、其他組織之間直接資金拆借所形成的債權的情形，尤其是關聯方之間的資金拆借情形。在法釋[2015]18號）《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱“《民間借貸司法解釋》”）發布之前，雖司法實踐對此類資金拆借行為的法律效力隨著金融管制的逐步放開而逐步傾向于放開、不再禁止的態度，但始終未對其合法有效性有明確統一的認定標準。《民間借貸司法解釋》以借貸的目的和資金來源作為主要判斷標準，肯定了法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同的有效性，否定了以牟利為目的進行轉貸或出借人明知或應當知道借款人借款用于違法犯罪而提供借款的民間借貸合同的效力。故在盡職調查時，對此類資金拆借形成的債權，還應當重點核查基礎經濟行為的發生是否為生產經營需要而產生。
另外需要關注的是標的資產的訴訟時效問題，《民法總則》第一百八十八條及相關法律法規對民事權利的訴訟時效做出了相關規定，通說認為，超出訴訟時效的權利人將喪失勝訴權，即如標的資產已超出了訴訟時效保護，則該標的資產不再受法律強制力保護，標的資產的受讓人相應喪失勝訴權。
（二）確保標的資產的可轉讓性
標的資產應當合法有效，在標的資產收購業務中，標的資產還應當具有可轉讓性，否則即使標的資產本身合法有效，其轉讓協議仍將因違反法律法規而無效。應當注意標的資產不應屬于法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物，是否存在優先權利且優先權利未被放棄。如為債權資產，則還應注意《合同法》第七十九條規定了債權轉讓的除外情形“（一）根據合同性質不得轉讓；（二）按照當事人約定不得轉讓；（三）依照法律規定不得轉讓”，在相關收購中除應核查標的債權的合法有效性外，還應注意標的債權是否屬于前述法定不得轉讓的情形。
（三）需充分注意非金不良業務“三性”要求
真實性、有效性和潔凈性要求是非金不良業務開展過程中需要關注的關鍵問題，三者不是等量齊觀的關系，而是相互依存、辯證統一的關系。其中真實性是非金不良業務的前提，有效性是基礎，潔凈性是規范和要求。
在業務開展過程中，就真實性要求：1、債權的基礎資料要真實、完整。除要求核實雙方的借款合同、借據、債權債務確認書、催收通知及不良資產證明等材料外，一般還要求提供銀行回單（必要時需提供銀行蓋章確認的賬戶流水）；對于債權債務人之間存在關聯關系的（股權關聯、高管關聯或存在其他實控關系的），可要求提供并確認債權人、債務人最新一期的財務審計報告，以資佐證債權債務關系的真實性；2、合同約定，如果存在“一債二賣”、存在虛假債務關系等情況，債權轉讓方需承擔瑕疵擔保責任，履行債權回購義務，并承擔違約賠償責任。
就有效性要求：1、相關方簽訂債權轉讓合同，并履行法定的通知義務；2、相關方簽訂債務重組協議、擔保協議等，就重組條件達成一致意見；3、根據《公司法》、最高院民間借貸相關司法解釋、九民紀要等相關法律法規及司法解釋的要求，要求債權出讓方、債務人出具借貸資金來源和資金使用合法合規的承諾函的聲明，如借貸資金不得來源于銀行貸款、民間借貸資金等，資金使用不得投向房地產開發領域等；要求擔保方出具依其章程規定同意提供相關擔保的董事會或股東會決議（如為法人），或其配偶同意提供連帶擔保責任的聲明（如為已婚自然人）。
就潔凈性要求：除承擔債權的瑕疵回購擔保責任外，一般不要求債權人或其關聯企業對于重組債務承擔擔保責任。
（四）擬簽訂合同的相關特別注意事項
1、簽署主體。建議由轉讓方、受讓方、債務人及擔保人共同簽署債權轉讓協議，一方面便于對前述標的債權確認文件的主要內容在轉讓合同中再次進行確認，另一方面可在合同中直接完成債權轉讓通知程序而在一定程度上防止二重讓與（“一物二賣”）。
2、轉讓通知。在擬收購標的為債權類不良資產時，還涉及到債權轉讓通知的問題。債務人及擔保人簽署協議即視為標的債權轉讓通知已送達債務人及擔保人。轉讓方及債務人應在轉讓協議中共同確認：此轉讓通知發出后收購方成為標的債權之債權人，轉讓方無權再向債務人發送與本協議內容不一致的其他債權轉讓通知（包括但不限于要求債務人就標的債權向除收購方外的他方償還債務），除經收購方書面同意外，債務人無論因何原因就標的債權向他人所作清償一律不視為對標的債權的清償，仍負有依照本協議就標的債權向收購方償還全部債務的義務。
3、承諾與保證。除如轉讓方無權處分標的資產、標的資產無瑕疵或權利負擔等常規的承諾與保證條款外，還應明確：a.受讓方不因收購標的資產而對債務人承擔任何義務，基礎合同項下除標的資產外的其他權利義務的履行、結算及因此產生的糾紛，由轉讓方與債務人自行處理，與受讓方無關；b.轉讓方、債務人及擔保人應承諾放棄一切對基礎合同全部或部分無效或可撤銷的主張，放棄對標的資產的一切抗辯權和抵銷權。
4、違約責任。應注意在債權轉讓協議中明確轉讓方對標的資產存在瑕疵或無效情形時的違約責任，包括但不限于受讓方有權選擇要求轉讓方調減或退回價款并支付違約金或解除協議并要求轉讓方支付違約金等。
5、真實轉移資產。要求此類收購業務必須實現資產的真實轉移，除為防范資產瑕疵風險而約定回購外，此類收購業務的協議中不得約定出讓方回購或保底清收等條款。
注：文章為作者獨立觀點，不代表資產界立場。
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