時貳閆私募專題一：私募基金業務概述

很多第一次接觸或者很少接觸私募基金的朋友，問我的第一個問題就是：什么是私募基金？從概念上是指非公開向特定合格投資者募集的，并進行管理投資的基金。

官方的權威定義是——《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二條“本辦法所稱私募投資基金（以下簡稱私募基金），是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。私募基金財產的投資包括買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的。非公開募集資金，以進行投資活動為目的設立的公司或者合伙企業，資產由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登記備案、資金募集和投資運作適用本辦法。”

在定義中需要注意兩個關鍵詞，分別是非公開和特定合格投資者。

第一個關鍵詞——非公開。其決定了私募基金產品在募集階段不同于公募基金等其他投資產品，因此在募集時私募基金管理人、銷售機構不得通過報紙、雜志、電臺、電視、廣播、互聯網等公眾媒體或講座、論壇等會議形式或發布公告、傳單等散發形式或在移動終端、網絡媒體（包括微信公眾號、微博、貼吧等）向不特定對象宣傳推介。所以，若管理機構或銷售機構通過以上方式進行宣傳推介，則將會被認定宣傳違規，將受到監管層的處罰。

第二個關鍵詞——特定合格投資者。即作為私募基金產品的投資者，需要滿足一定門檻和條件，根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十二條“私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關標準的單位和個人：（一）凈資產不低于1000萬元的單位；（二）金融資產不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。前款所稱金融資產包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產管理計劃、銀行理財產品、信托計劃、保險產品、期貨權益等。”

同時要注意的是，根據2018年7年正式落地的資管新規，合格投資者門檻有進一步提升的可能。根據資管新規規定“資產管理產品的投資者分為不特定社會公眾和合格投資者兩大類。合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只資產管理產品不低于一定金額且符合下列條件的自然人和法人或者其他組織。

（一）具有2年以上投資經歷，且滿足以下條件之一：家庭金融凈資產不低于300萬元，家庭金融資產不低于500萬元，或者近3年本人年均收入不低于40萬元。

（二）最近1年末凈資產不低于1000萬元的法人單位。

（三）金融管理部門視為合格投資者的其他情形

合格投資者投資于單只固定收益類產品的金額不低于30萬元，投資于單只混合類產品的金額不低于40萬元，投資于單只權益類產品、單只商品及金融衍生品類產品的金額不低于100萬元。”

即自然人投資者的金融資產門檻可能從原來的300萬元提升到500萬元，也就意味著未來的私募基金投資者要求可能進一步提升。

1.募集方面的特征

募集方面的特征體現在募集方式的非公開性和募集對象的特定性。除了上文提及的兩點外，私募基金產品根據組織形式的不同，可分為契約型基金、合伙型基金、公司型基金，不同的組織形式影響這該私募產品的人數限制。根據《證券基金法》、《合伙企業法》、《公司法》規定，契約型基金投資者人數不得超過200人、合伙型基金投資者人數不得超過50人、股份有限公司型基金投資者人數不得超過200人、有限責任公司型基金投資者人數不得超過50人。

雖然根據法律、法規的規定，設定了200人或50人的限制，但實踐中受到備案、托管等方面的影響，各類基金實際的投資者人數，尤其是自然人投資者人數遠低于這一數目。

以2018年為例，在經歷阜興事件后，中國證券基金業協會與中國銀行協會間就托管銀行的責任劃分發生不同見解，導致各托管銀行提升私募基金托管標準，其中就投資者數量方面，一般要求全部為機構投資者，或者自然人投資者數量不得超過十人。相當于，在實踐中私募基金產品的投資者數量被進一步的壓縮。

2.投資方面的特征

目前私募基金管理人類別分為私募證券類管理人、私募股權（創業）類管理人、私募資產配置類管理人和私募其他類管理人。不同類別的管理人在投資方向上各不相同，私募證券類管理人投資領域是二級市場，私募股權類針對于非上市公司的股權，根據階段又細分為天使、VC、PE等。私募資產配置類屬于大FOF類，可投資其余三類，并且可投資公募基金等其他資管產品。私募其他類主要投資非標化債權資產。

因此，從大的私募行業的角度看，私募基金的投資范圍涵蓋證券市場、一級市場、債權投資市場，其投資領域、投資門類豐富，投資管理專業度要求高，行業競爭激烈。

3.管理方面的特征

對于私募管理機構來說，其管理能力是其產品競爭中的關鍵要素。不管是證券類基金的明星管理團隊，還是知名的股權類投資基金，管理的專業度、精準度，都成為市場中投資者考量的標準。同時管理機構的收入一方面是管理費收入，另一方面是超額回報收入。所以管理能力，也直接與管理機構的收入掛鉤，是各大私募管理機構的安身立命之本。

同時私募基金管理人在管理過程中，還受到非常嚴格的監管要求，以當前的私募行業自律管理體系為例，截止2019年私募行業已形成7+2+1+n的監管體系，其中7是指《私募基金登記備案管理辦法 》、《私募基金募集行為管理辦法》、《私募基金信息披露辦法》 、《私募基金管理人從事 投資顧問服務業務管理辦法 》、《私募基金托管業務管理辦法》、《私募投資基金服務業務管理辦法 （試行） 》、《基金從業資格管理辦法》。,2是指《私募基金合同內容與格式指引 》和《私募基金內控指引》，1是指《“二·五”公告》，N是指持續更新的《私募基金登記備案解答》。

4.退出方面的特征

不同類別的管理人管理的基金其退出方式也各不相同，大家常見的股權類基金其退出方式主要是三種IPO上市退出、并購退出和清算退出。而向證券類基金其在封閉期內管理操作，每年公布基金管理凈值，到期后實現退出。其他類基金其產品主要是固定收益類產品，到期后根據基金合同的約定，兌付本息，實現退出。

1.私募基金與非法集資的界限與區別

由于一些非法機構，經常打著私募基金的名義，募集發行產品。所以私募基金與非法集資之間一定要仔細甄別區分。

這里如何判定這個產品究竟是不是非法集資，主要看三點：

第一，是否公開募集。根據上文提及的內容，私募基金只能以非公開的方式向特定對象募集。如果，這一產品大肆宣傳，公開向社會公眾募集資金，那么這一產品就有非法集資的可能。

第二，是否承諾保本保收益。雖然私募其他類產品主要是固定收益類產品，但固定收益類產品不等于保本保收益，在打破剛兌的大背景下，私募基金嚴禁向投資者承諾本金利息不受損失。如果遇到的產品存在這樣的情況，需要格外警惕。

第三，是否突破人數限制。根據私募基金組織架構不同，其產品投資者人數在50人以下或200人以下，若發現所投資產品投資者人數明顯超過這一限制，則說明該產品極有可能是打著私募基金名號的非法集資。

以上三點是兩者的主要的界限和區別，其他判斷的因素還有收益是否過高，是否在中國證券投資基金業協會完成產品備案等等。

2.私募基金產品中各方法律關系

圍繞著私募基金產品，其主要有三方主體，分別是投資者、私募基金管理人、私募基金托管人，其他還包括如私募基金銷售、份額登記、信息系統服務等基金外包服務機構。

這其中私募基金管理人與投資者之間的關系，通常認為是一種委托關系，投資者是委托人的角色，管理人是受托人的角色，其基于投資者的委托，管理私募基金產品。這一法律關系也決定了，一旦管理人不履行管理職責，投資者有權更換所投資私募基金的管理人。而私募基金管理人的職責主要是負責私募基金產品的募集、投資、管理、退出全流程，保障投資者權益。

私募基金托管人一般由銀行或券商擔任，其起到對基金賬戶監管的作用。但其是否應承擔共同受托責任，存在較大爭議。這也是之前中基協與中銀協爭議的焦點。不同于私募證券類基金的封閉式運作，私募股權類基金、其他類基金的托管往往只是浮于表面，托管機構只能監管到托管賬戶的資金打到具體哪家項目方賬戶，但資金從項目方賬戶最終流向何處，是無法監管到的。這一點，也是私募基金托管中，存在的較大桎梏。

（一）法律法規方面

1.《證券投資基金法》

2.《證券法》

3.《公司法》

4.《合伙企業法》

5.《合同法》

6.《信托法》

7.《中外合資企業法》

8.《反洗錢法》

9.《刑法》

其中，直接針對于私募基金領域的法律規范是《證券投資基金法》，其也是其他行政法規、自律規則的上位法，在整個私募行業監管規范體系中起到了核心作用。但其制定后，私募行業經歷了飛速發展，很多新情況、新問題在制定時（2013年6月1日實行）尚未出現，導致其監管方面存在諸多不足和滯后，需要結合其他行政法規、自律條例予以補充。

（二）行政法規規章

1.《關于進一步促進資本市場健康發展若干意見》

2.《關于加強影子銀行監管相關問題通知》

3.《關于信托法執行后有關問題通知》

4.《私募投資基金監督管理暫行辦法》

5.《私募投資基金托管業務管理辦法》

6.《私募資管業務暫行規定》

7.《上市公司創業投資基金股東減持股份特別規定》

等等

其中最為重要的是《私募投資基金監督管理暫行辦法》其是對《證券投資基金法》的進一步細化落實，后續制定的自律規則，主要以《私募投資基金監督管理暫行辦法》的內容為參照。其重要意義在于確定了九項制度（1.全口徑登記備案制度2.合格投資者標準3.資金募集規則4.投資運作的基本原則和規則5.信息披露相關制度6.行業自律相關制度7.行政監管相關制則 8.對創投基金的特別規則9.相關處罰規定）和六項原則（區別公募的適度監管、原則監管和規則監管相結合、功能監管和機構監管相結合、統一立法基礎上的分類監管、、全口徑登記備案vs.重點監測、對創投基金特別扶持和監管），這些制度和原則的確立，將私募行業帶入到合規化、專業化發展之路中。

（三）自律規則

1.《私募基金登記備案管理辦法 》

2.《私募基金募集行為管理辦法》

3.《私募基金信息披露辦法》

4.《私募基金管理人從事投資顧問服務業務管理辦法 》

5.《私募基金托管業務管理辦法》

6.《私募投資基金服務業務管理辦法 （試行）》

7.《基金從業資格管理辦法》

8. 《私募基金合同內容與格式指引》

9.《私募基金內控指引》

10.《私募基金風險管理指引》

11.《私募基金管理公司反洗錢工作指引》

12.《私募基金登記備案問題解答1-15 》

等等

在中基協的自律管理方面，其實一直存在爭議，尤其是隨著中基協協會色彩越來越淡，行政色彩越來越重之后。

根據《證券投資基金法》第一百一十一條的規定“基金行業協會履行下列職責：

（一）教育和組織會員遵守有關證券投資的法律、行政法規，維護投資人合法權益；

（二）依法維護會員的合法權益，反映會員的建議和要求；

（三）制定和實施行業自律規則，監督、檢查會員及其從業人員的執業行為，對違反自律規則和協會章程的，按照規定給予紀律處分；

（四）制定行業執業標準和業務規范，組織基金從業人員的從業考試、資質管理和業務培訓；

（五）提供會員服務，組織行業交流，推動行業創新，開展行業宣傳和投資人教育活動；

（六）對會員之間、會員與客戶之間發生的基金業務糾紛進行調解；

（七）依法辦理非公開募集基金的登記、備案；

（八）協會章程規定的其他職責。”

雖然根據《證券投資基金法》授予中國證券投資基金業協會依法辦理非公開募集基金的登記、備案，但是否等同于中基協享有備案登記的審核權呢？

從立法者的角度，授權中基協自律管理的權限，是希望減少行政干預，減少行政審批事項，提升行業的自由度。但由于中基協權限沒有邊界限制，導致中基協從原有的行業服務協會，變成了行業監管部門，行政色彩越發濃厚，將備案登記制變成了備案審核制。而這，也是當前私募行業監管體系中的重大問題，也是接下來監管層需要考慮的方面。