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作者：楊悅 律師
案例引入
某基金為契約型開放式私募基金，開放頻率為每月開放一次，同時基金管理人有權設置臨時開放日。基金于1月份成立備案。投資者與同年11月簽訂基金合同并劃款，隨后機構沒有回訪，亦無出具資金到賬確認函。時隔一個月，基金管理人的實際控人失聯。
上述案例涉及的是開放式基金。開放式基金和封閉式基金，是根據基金的運作方式所作的基金分類，所謂開放式基金，即開放式運作方式的基金，是指基金份額不固定,基金份額可以在基金合同約定的時間和場所進行申購或者贖回的基金。由于開放式基金結構通常適用于主要投資已經有成熟交易市場的資產的投資工具，通常情況下這些被投資產的轉讓不受限制，有良好的流通性，能便利地根據市場價格評估價格，因此開放式基金的投資對象主要以股票、債券、貨幣市場工具等為主。一般情況下，私募股權基金通常不會采取開放式基金，由于私募股權基金的投資對象通常無法按市值計價且通常在一段時間內缺乏良好的流動性， 通常以封閉運作為原則[1]。
私募基金認購是指在私募基金募集期購買基金份額的行為。認購費率通常比申購費率低，購買的基金份額需要等封閉期結束后才能贖回。認購的申請提交成功后，除非基金合同另有規定，否則無法撤銷。認購款項在募集期內會產生利息，利息有2種處理方式：一是列入基金資產；二是折算為基金份額。私募基金的申購是指投資者在私募基金開放申購日，申請購買基金份額。上述案例的投資者應該是屬于申購基金。
該案例引發關于在未經回訪、沒有出具資金到賬確認函的情況下基金合同是否成立生效、投資者轉入的款項的性質認定的思考，以下就相關問題淺析如下：
一、私募基金合同何時成立
通常情況下，基金合同一般自基金份額持有人、基金管理人、基金托管人完成簽章之日成立， 當事人如果已經簽署合同，則符合成立要件，基金合同已經成立。
另參照《證券投資基金法》第六十條[2]、第六十六條[3]、《公開募集證券投資基金運作管理辦法》第十九條[4]，投資人交納認購的基金份額的款項時，基金合同成立，或者投資人交付申購款項，申購成立。
二、私募基金合同何時生效
通常情況下，私募基金合同自成立之日起生效，但合同另有約定的除外。在上述案例中，系爭基金合同雖然成立，合同還約定，必須具備雙方當事人所約定的生效條件時才能生效，即合同生效條件之一是資金實際交付并確認。因此本案合同的生效附有條件。另就本案例而言，即便投資者提交了申購申請，受理不代表申請的成功，僅表示確實收到了申購申請。根據《證券投資基金法》第六十六條和《公開募集證券投資基金運作管理辦法》第十九條，只有確認基金份額時，申購生效。通常基金管理人應當自收到投資者申購之后，對該申購有效性進行確認。投資者雖然沒有收到資金到賬確認函，但仍然應當到募集機構處查詢最終確認的情況，進一步明確是否有確認生效，以相應選擇維權途徑。如若合同成立但沒有生效，可依據合同法相關規定法定解除權解除合同。
三、關于冷靜期和回訪的確認
基金合同通常設置不少于24小時的投資冷靜期，從基金合同簽署完繳納全部基金款項后開始計算。回訪應當在投資冷靜期后進行。根據《私募投資基金募集行為管理辦法》第二條，申購亦適用該辦法，因此在申購基金的情形下，也需要在投資冷靜期滿后，機構進行投資回訪。經過回訪確認，基金合同效力沒有發生變化。
未經回訪確認成功的結果
（一）回訪確認成功前的單方解除權
根據《私募投資基金募集行為管理辦法》，基金合同應當約定，投資者在募集機構回訪確認成功前有權解除基金合同。在此情況下，基金管理人或委托的代銷機構應按照合同約定將全部認購款項退還投資人。因此，就本案案例而言，投資者可以行使單方解除權解除合同。
（二）未經回訪確認成功的資金運作限制
根據《私募投資基金募集行為管理辦法》，募集機構在約定時間內未經回訪確認成功，投資者交納的認購基金款項不得由募集賬戶劃轉到基金財產賬戶或托管資金賬戶，基金管理人不得投資運作投資者交納的認購基金款項。 在此情形下，投資者交納的認購基金款項即便在托管賬戶，原則上也不應當構成基金財產。
（三）未經回訪確認成功但管理人已進行投資運作的基金合同的效力
如發生該情況的，除非合同另行約定，目前相關僅規定投資者交納的認購基金款項不得由募集賬戶劃轉到基金財產賬戶或托管資金賬戶，管理人不得投資運作投資者交納的認購基金款項。沒有明確規定和約定基金合同效力、所投資金的性質及其處置方式。另外，未經回訪確認不屬于違反法律、行政法規的強制性規定，原則上不會導致合同無效。
（四）未經回訪確認成功但管理人已進行投資運作的基金合同的解除
但如果出現未經回訪確認，在投資人沒有行使解除權的情形下，基金管理人已經進行投資，基金合同能否解除存在不同的觀點，在某委托理財合同糾紛案 （2018）滬0115民初62807號[5]，上海市浦東新區人民法院認為在募集機構回訪未確認成功前，投資者均可提出合同解除。但另有觀點認為，若投資者已經了解基金相關事項，了解其款項已經進入投資運作的事實的， 其應當在合理期限內行使解除權。未經回訪確認成功但管理人已進行投資運作的基金合同能否解除，應當視具體情形結合實際情況，考慮包括當事人解除合同的目的等進行考慮。
《中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》
《中華人民共和國證券投資基金法》第六十條 投資人交納認購的基金份額的款項時，基金合同成立；基金管理人依照本法第五十八條的規定向國務院證券監督管理機構辦理基金備案手續，基金合同生效。 基金募集期限屆滿，不能滿足本法第五十八條規定的條件的，基金管理人應當承擔下列責任： （一）以其固有財產承擔因募集行為而產生的債務和費用； （二）在基金募集期限屆滿后三十日內返還投資人已交納的款項，并加計銀行同期存款利息。
《中華人民共和國證券投資基金法》第六十六條 投資人交付申購款項，申購成立；基金份額登記機構確認基金份額時，申購生效。
《公開募集證券投資基金運作管理辦法》第十九條 投資者申購基金份額時，必須全額交付申購款項；投資者交付申購款項，申購成立；基金份額登記機構確認基金份額時，申購生效。基金份額持有人遞交贖回申請，贖回成立；基金份額登記機構確認贖回時，贖回生效。但中國證監會規定的特殊基金品種除外。 ↑
在本案中，原告稱被告至今未以任何方式回訪過；被告辯稱曾以電話方式向原告回訪過，但不能提供證據證明，應承擔相應后果。
作者簡介楊悅 律師執業領域：私募基金設立及投資、爭議解決、公司投資并購、公司法律事務
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