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來源：武漢杜亮律師
為進一步完善私募投資基金備案公開透明機制，提高私募投資基金備案工作效率，中國證券投資基金業協會（以下簡稱“協會”）在此溫馨提示，申請私募投資基金備案及備案完成后應當注意以下重點事項：
【解讀】說明私募投資基金備案須知的主要內容
1、備案須知制定的目的，系為了完善私募投資基金備案公開透明機制，提高備案工作效率。
2、主要內容將不僅僅是涉及基金備案的相關事宜，還包括備案完成后應當注意的重點事項。
較之《私募投資基金備案須知（2018年版）》，2019年版本內容充實了不少，不僅僅是具體備案的細節與內容，甚至將以往通過窗口指導、備案反饋的監管信息，進行成文化明確，將私募投資基金備案的要求，進行了標準化制度化透明化。
2019年版本的內容，不僅僅涉及備案問題，還涉及到備案完成后的系列問題，例如投資、管理、清算、退出等問題。
因此，2019年版本實質是對基金運營的一系列問題，進行了一次明文制度規定。
一、私募投資基金備案總體性要求
(一)【法律規則依據】私募投資基金在募集和投資運作中，應嚴格遵守《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》、《證券期貨投資者適當性管理辦法》、《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》、《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》、《私募投資基金合同指引》、《私募投資基金募集行為管理辦法》、《私募投資基金信息披露管理辦法》、《證券期貨經營機構私募資產管理計劃備案管理規范1-4號》、《私募投資基金命名指引》、《私募基金登記備案相關問題解答》[DL1] 等法律法規和自律規則。
協會為私募投資基金辦理備案不構成對私募投資基金管理人（以下簡稱“管理人”）投資能力的認可，亦不構成對管理人和私募投資基金合規情況的認可，不作為對私募投資基金財產安全的保證。投資者應當自行識別私募投資基金投資風險并承擔投資行為可能出現的損失。
【解讀】規定私募基金備案的適用法律法規的規定，以及對私募基金備案行為的解釋說明。
沒有引用《資管新規》[DL2] ，說明中基協認為，私募基金應當獨立于“資管新規體系之外。”
此外，本次《備案須知》將《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》（“《八條底線》”）明確納入法律規則依據中。一般理解，就證券期貨經營機構而言，《八條底線》已為《證券期貨經營機構私募資產管理業務管理辦法》和《證券期貨經營機構私募資產管理計劃運作管理規定》所基本取代，但本次《備案須知》對《八條底線》的明確列示似證明其在現階段對私募證券投資基金仍然適用。
而《證券期貨經營機構私募資產管理業務管理辦法》和《證券期貨經營機構私募資產管理計劃運作管理規定》隸屬于《資管新規》體系。
因此，我們認為，中基協的理念是，將私募基金獨立于資管體系外。
(二)【不屬于私募投資基金備案范圍】私募投資基金不應是借（存）貸活動。下列不符合“基金”本質的募集、投資活動不屬于私募投資基金備案范圍：
1、變相從事金融機構信（存）貸業務的，或直接投向金融機構信貸資產；
2、從事經常性、經營性民間借貸活動，包括但不限于通過委托貸款、信托貸款等方式從事上述活動；
3、私募投資基金通過設置無條件剛性回購安排變相從事借（存）貸活動，基金收益不與投資標的的經營業績或收益掛鉤；
4、投向保理資產、融資租賃資產、典當資產等《私募基金登記備案相關問題解答（七）》所提及的與私募投資基金相沖突業務的資產[DL3] 、股權或其收（受）益權；
5、通過投資合伙企業、公司、資產管理產品（含私募投資基金，下同）等方式間接或變相從事上述活動。
【解讀】對不得進行私募基金備案的情況進行列舉式說明。
私募基金運營主體，都沒有從事貸款、借貸行為的主體資格，結合《非法放貸意見規定》從事非法放貸、借貸的行為，可能分別觸犯非法經營罪與非集犯罪，因此第1、2種情況予以直接不予備案。
第3種情況，違背了《資管新規》及當下資管監管要求——打破一切剛兌，因此這種產品也不能予以備案。
但是如果屬于以往基金老產品，需要新產品進行延續或替代，在資管新規過渡期內，應當是適當允許，況且當下銀保監會也表示，資管新規的過渡期延長的可能性較大，所以第3種情況一刀切不予備案的方式，值得商榷。
第4種情況，問答七第一次提出了基金業務的具體沖突業務類型，其后又在《基金管理人登記須知2018年12月版》將申請機構及其主要出資人正在從事或曾經從事沖突業務，不予基金管理人登記，強調沖突業務的嚴重性。因此，對于沖突業務相關的資產、權益、股權，都是不能成為基金的投資標的，因此這類基金項目不予備案。
第5種情況，即對于投資標的以有限合伙、公司或資管產品掩飾的形式，予以直接穿透其底層資產或實質，并予以否定。
(三)【管理人職責】管理人應當遵循專業化運營原則，不得從事與私募投資基金有利益沖突的業務。管理人應當按照誠實信用、勤勉盡責原則切實履行受托管理職責，不得將應當履行的受托人責任轉委托。私募投資基金的管理人不得超過一家。
【解讀】對私募基金管理人的職責進行明確。
1、專業化運營，不得從事與私募基金有利益沖突的業務。即私募基金管理人只能進行私募基金管理的業務，不能從事類似于民間借貸、小額貸款、擔保、融資租賃等等。
結合《私募基金管理人登記須知》《私募投資基金管理人內部控制指引》和《私募基金登記備案相關問題解答（十三）》的相關規定，除符合條件的自有資金投資及投資顧問業務外，現行監管規則似已不允許私募基金管理人從事私募基金管理以外的其他業務。
2、應當誠實信用、勤勉盡責。
這是資管行業從業主體的帝王責任——誠實信用、勤勉盡責。具體結合其他的規定，來落實帝王責任。
3、不得進行基金管理的轉委托。
4、基金的管理人僅限為一家。
(四)【托管要求】私募投資基金托管人（以下簡稱“托管人”）應當嚴格履行《證券投資基金法》第三章規定的法定職責，不得通過合同約定免除其法定職責。基金合同和托管協議應當按照《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》等法律法規和自律規則明確約定托管人的權利義務、職責。在管理人發生異常且無法履行管理職責時，托管人應當按照法律法規及合同約定履行托管職責，維護投資者合法權益。托管人在監督管理人的投資運作過程中，發現管理人的投資或清算指令違反法律法規和自律規則以及合同約定的，應當拒絕執行，并向中國證券監督管理委員會（以下簡稱“中國證監會”）和協會報告。
契約型私募投資基金應當由依法設立并取得基金托管資格的托管人托管，基金合同約定設置能夠切實履行安全保管基金財產職責的基金份額持有人大會日常機構或基金受托人委員會等制度安排的除外。私募資產配置基金應當由依法設立并取得基金托管資格的托管人托管。
私募投資基金通過公司、合伙企業等特殊目的載體間接投資底層資產的，應當由依法設立并取得基金托管資格的托管人托管。托管人應當持續監督私募投資基金與特殊目的載體的資金流，事前掌握資金劃轉路徑，事后獲取并保管資金劃轉及投資憑證。管理人應當及時將投資憑證交付托管人。
【解讀】對托管的具體規定。
1、托管的職責。履行《證券投資基金法》第三章的具體規定，不能通過合同約定或其他方式免除其責任。具體托管職責應當明確。
2、設置基金托管的具體情形:
（1）契約型基金需要托管，除非切實履行安全保管基金財產職責的基金份額持有人大會日常機構或基金受托人委員會等制度安排之外。
（2）私募資產配置基金需要托管。
（3）通過公司、合伙企業等特殊目的載體間接投資底層資產的基金。
(五)【合格投資者】私募投資基金應當面向合格投資者通過非公開方式對外募集。合格投資者應當符合《私募投資基金監督管理暫行辦法》的相關規定，具備相應風險識別能力和風險承擔能力。單只私募投資基金的投資者人數累計不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業法》等法律規定的特定數量。
【解讀】合格投資者的規定。
1、并非按照《資管新規》標準[DL4] ，而是《私募投資基金監督管理暫行辦法》的規定標準。[DL5]
2、單只基金的投資者人數，不能累計超過50、50、200人。
(六)【穿透核查投資者】以合伙企業等非法人形式投資私募投資基金的，募集機構應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計算投資者人數。投資者為依法備案的資產管理產品的，不再穿透核查最終投資者是否為合格投資者和合并計算投資者人數。管理人不得違反中國證監會等金融監管部門和協會的相關規定，通過為單一融資項目設立多只私募投資基金的方式，變相突破投資者人數限制或者其他監管要求。
【解讀】對投資者進行穿透核查
1、為防止嵌套結構出現，規避投資者人數限制，要求對基金進行穿透認定。
2、對于依法備案為資管產品的不再進行穿透審核。實際上，資管新規[DL6] 是強調應當向上穿透至具體投資人，向下穿透至底層資產。
3、單一融資項目，同一管理人只能設立一只基金與之對應。
(七)【投資者資金來源】投資者應當確保投資資金來源合法，不得匯集他人資金購買私募投資基金。募集機構應當核實投資者對基金的出資金額與其出資能力相匹配，且為投資者自己購買私募投資基金，不存在代持。
【解讀】投資者資金來源合法合規合理的審查
1、投資者應當自行確保投資資金來源合法，不能通過借貸等方式取得投資資金。
2、募集機構應當核實投資者的出資能力，且不存在代持。
(八)【募集推介材料】管理人應在私募投資基金招募說明書等募集推介材料中向投資者介紹管理人及管理團隊基本情況、托管安排（如有）、基金費率、存續期、分級安排（如有）、主要投資領域、投資策略、投資方式、收益分配方案以及業績報酬安排等要素。募集推介材料還應向投資者詳細揭示私募投資基金主要意向投資項目（如有）的主營業務、估值測算、基金投資款用途以及擬退出方式等信息，私募證券投資基金除外。募集推介材料的內容應當與基金合同、公司章程和合伙協議（以下統稱“基金合同”）實質一致。
【解讀】對私募基金的推介材料進行規定
對推介材料中涉及基金的要素進行規定：管理人及管理團隊基本情況、托管安排（如有）、基金費率、存續期、分級安排（如有）、主要投資領域、投資策略、投資方式、收益分配方案以及業績報酬安排等要素。
對于非私募證券投資基金要求，詳細揭示私募投資基金主要意向投資項目（如有）的主營業務、估值測算、基金投資款用途以及擬退出方式等信息。
同時對推介材料內容應當與基金合同、公司章程和合伙協議保持一致。但如何不一致，如何認定與救濟？本人認為，應當以基金合同、公司章程和合作協議為準，如存在推介環節的欺詐，可以由投資人進行主張相關的權利。
(九)【風險揭示書】管理人應當向投資者披露私募投資基金的資金流動性、基金架構、投資架構、底層標的、糾紛解決機制等情況，充分揭示各類投資風險。
私募投資基金若涉及募集機構與管理人存在關聯關系、關聯交易、單一投資標的、通過特殊目的載體投向標的、契約型私募投資基金管理人股權代持、私募投資基金未能通過協會備案等特殊風險或業務安排，管理人應當在風險揭示書的“特殊風險揭示”部分向投資者進行詳細、明確、充分披露。
投資者應當按照《私募投資基金募集行為管理辦法》的相關規定，對風險揭示書中“投資者聲明”部分所列的 13 項聲明簽字簽章確認。管理人在資產管理業務綜合報送平臺（以下簡稱“AMBERS系統”）進行私募投資基金季度更新時，應當及時更新上傳所有投資者簽署的風險揭示書。經金融監管部門批準設立的金融機構和《私募投資基金募集行為管理辦法》第三十二條第一款所列投資者可以不簽署風險揭示書。
【解讀】對于風險揭示書的規定
1、風險揭示書的一般內容系披露私募投資基金的資金流動性、基金架構、投資架構、底層標的、糾紛解決機制等情況。
2、風險揭示書的特殊內容系募集機構與管理人存在關聯關系、關聯交易、單一投資標的、通過特殊目的載體投向標的、契約型私募投資基金管理人股權代持、私募投資基金未能通過協會備案等特殊風險或業務安排。
3、風險揭示書的要求：（1）13項簽字簽章確認，同時應當進行必要的雙錄。（2）及時更新上傳所有投資者簽署的風險揭示書。（3）部分主體可以豁免簽署風險揭示書。
(十)【募集完畢要求】管理人應當在募集完畢后的 20 個工作日內通過 AMBERS 系統申請私募投資基金備案，并簽署備案承諾函承諾已完成募集，承諾已知曉以私募投資基金名義從事非法集資所應承擔的刑事、行政和自律后果。
本須知所稱“募集完畢”，是指：
1、已認購契約型私募投資基金的投資者均簽署基金合同，且相應認購款已進入基金托管賬戶（基金財產賬戶）；
2、已認繳公司型或合伙型私募投資基金的投資者均簽署公司章程或合伙協議并進行工商確權登記，均已完成不低于100萬元的首輪實繳出資且實繳資金已進入基金財產賬戶。管理人及其員工、社會保障基金、政府引導基金、企業年金等養老基金、慈善基金等社會公益基金的首輪實繳出資要求可從其公司章程或合伙協議約定。
【解讀】對基金募集完畢義務的規定
1、募集完畢后20個工作日內申請基金備案。
2、簽署備案承諾函。
3、對募集完畢的定義：
（1）契約型指a簽署基金合同，b認購款進入基金募集賬戶。（此處規定為基金托管賬戶，應屬于規定錯誤。因為在募集期進入募集賬戶，只有基金備案成功后轉至托管賬戶。）
（2）公司型或合伙型指a簽署公司章程或合伙協議b進行了工商確權登記c完成首輪實繳出資資金進入基金財產賬戶。
[DL1]將這些法規的制定時間與實施時間明確
[DL2]《資管新規》規定
私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規，私募投資基金專門法律、行政法規中沒有明確規定的適用本意見，創業投資基金、政府出資產業投資基金的相關規定另行制定。
[DL3]明確下沖突業務
對于兼營民間借貸、民間融資、配資業務、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔保、房地產開發、交易平臺等業務的申請機構
[DL4]五、資產管理產品的投資者分為不特定社會公眾和合格投資者兩大類。合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只資產管理產品不低于一定金額且符合下列條件的自然人和法人或者其他組織。
（一）具有2年以上投資經歷，且滿足以下條件之一：家庭金融凈資產不低于300萬元，家庭金融資產不低于500萬元，或者近3年本人年均收入不低于40萬元。
（二）最近1年末凈資產不低于1000萬元的法人單位。
（三）金融管理部門視為合格投資者的其他情形。
合格投資者投資于單只固定收益類產品的金額不低于30萬元，投資于單只混合類產品的金額不低于40萬元，投資于單只權益類產品、單只商品及金融衍生品類產品的金額不低于100萬元。
投資者不得使用貸款、發行債券等籌集的非自有資金投資資產管理產品。
[DL5]第十二條 私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100 萬元且符合下列相關標準的單位和個人：
（一）凈資產不低于1000 萬元的單位；
（二）金融資產不低于300 萬元或者最近三年個人年均收入不低于50 萬元的個人。
前款所稱金融資產包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產管理計劃、銀行理財產品、信托計劃、保險產品、期貨權益等。
[DL6]二十七、對資產管理業務實施監管遵循以下原則：（二）實行穿透式監管，對于多層嵌套資產管理產品，向上識別產品的最終投資者，向下識別產品的底層資產（公募證券投資基金除外）。
注：文章為作者獨立觀點，不代表資產界立場。
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