王恒律師談保密協議審核要點

作者：王恒律師|股度股權律師團隊

來源：股度股權（ID：laws51）

1、無所謂，形式而已，粗糙

2、事無巨細，非常復雜，惹人煩

3、不具有可操作性，發生問題后難以有效保護自己的合法權益。

以上三種情形，也是實務中的痛點，而合格的并購律師不僅精通法律法規，還熟悉商業背景和行業慣例，清楚并購交易流程，對可能出現的風險點進行提前布控。尤其是大型的并購項目，被并購方可能會披露自己的商業秘密、核心知識產權、財務數據，甚至客戶信息。因此，保密協議是確保并購交易安全的第一道關口，而一個成功的并購交易始于一份高品質的的保密協議。

上節課我們介紹了簽訂保密協議原因，那么，在正式講解保密協議審核要點之前，我想先讓大家想象一下保密協議有哪些特點？

一、保密協議的特點

1、具有法律約束力。不要想當然地認為保密協議就像會議紀要、備忘錄那樣沒有法律效力。不是的，保密協議是一經簽署，就具有法律約束力的，所以，簽署保密協議要務必重視，各個條款都是雙方博弈的結果。

2、溯及范圍大。不僅是簽署并購當事人雙方，還有接觸、知曉并購過程中重要信息的單位和個人，比如中介機構和參與項目的人員，以及公司的董事、監事、高管，以及負責具體事務的工作人員，乃至相關人員的近親屬。

3、博弈性強。披露方當然想要擴大保密信息的范圍、期限，而并購方當然想要縮減保密信息的范圍和保密期限。所以，并購律師首先要了解自己代表哪一方。對于約束性條款，雙方也應當平等協商，做到實質公平和有效保護，而不應當過度限制一方權利或增加額外的義務。

4、常見且必需。保密協議是非常常見的合同，是為達成正式協議而訂立的初步協議，是雙方訂立正式協議的基礎，是實現并購目標而必需要簽訂的協議，它不僅能夠降低法律風險，創造價值，幫助實現并購目標，甚至能夠創造潛在的機會，比如并購成功后，雙方成為戰略合作伙伴。

二、差的保密協議可能帶來的法律風險？

1、并購交易消息泄露，提高并購方的并購成本

2、一方違約后，守約方遭受損失卻得不到合理賠償

3、商業秘密被披露或濫用，公司競爭優勢受損。

因此，無論是草擬還是審查保密協議，首先要明白自己代表哪一方？這一點非常重要。只有明白自己代表哪一方，才能正確評估風險和作出防范風險的正確舉措。畢竟，保密協議本身就是雙方分配權利義務和責任的依據。其次，還要明確委托方的關鍵訴求和權力機構、管理層的立場和態度。

三、以下是保密協議的審核要點

（一）關注簽約主體、披露主體和約束主體

一般來說，保密協議的簽約主體，即對保密協議項下的保密信息享有權利和承擔義務的主體，即保密信息的披露方和接收方。但保密義務的締約方可能與并購交易的主體完全一致，也可能不一致，例如締約方并購交易主體的母公司或實際控制人。

但不管是簽約主體、披露主體，還是其他應當履行保密義務的單位或個人，保密協議中一定要約定清楚負有保密義務的主體有哪些？保密協議約束的主體范圍有哪些？也即保密協議應當明確約束主體包含并購交易的直接相關方、關聯企業和關聯方。因此，如果是股權并購，尤其涉及部分股東出讓股權的情況下，可以考慮將披露方的股東列進保密協議里的締約主體一方，而對于保密信息接收方，將接收方的關聯企業、關聯方、股東、高管及其聘請的專業機構（如律師事務所、會計師事務所、評估機構、財務顧問等）、負責或參與相關事務的人員，以及確有必要接觸保密信息的人員也同時列進保密協議成為承擔保密義務的主體。應當約定，如果應當負有保密義務的人違約，締約方或其大股東、實際控制人應當承擔連帶賠償責任。

（二）關注非保密信息范圍和可披露對象

一般來說，并購交易中所涉及的保密信息應當包括：

1、雙方正在商洽的并購交易本身；

2、保密協議和合作意向書本身；

3、未公開的專有技術；

4、未公開的數據分析、研究報告、產品配方等具有經濟價值的科研成果；

5、正在開展的研發項目；

6、正在進行中的投資交易；

7、經營合同；

8、投標文件；

9、客戶名單；

10、財務信息，包括但不限對方的財務憑證、財務報表、審計報告、銀行流水；

11、未公開的商業計劃書；

12、勞動用工信息，包括但不限于員工花名冊、勞動合同、員工手冊、工資表等；

13、自身承擔保密義務的其他信息；

14、與潛在交易相關的其他敏感或專有信息。

除了關注保密信息外，還應對非保密信息或者保密信息的例外做明確約定，并約定可披露對象的范圍和保密信息的使用范圍，以及萬一保密信息泄露后的通知義務、并購交易完成或終止后的銷毀或返還義務。

一般而言，下列信息不應當列為保密信息的范疇：

（1）協議簽署之前已經為信息接收方所獲得的信息；

（2）公眾渠道可以獲得的信息；

（3）從有權披露信息的第三方獲得的信息；

（4）非經披露而自行研發獲得的信息。

（三）關注保密方式與保密期限

保密方式，也稱保密措施。落實保密工作需要特定的保密措施，如對于披露的保密信息，要求只在專門設置的辦公室或會議室進行資料查閱，不得進行掃描、復制或拍照。對接觸保密信息的人員和接收相關保密材料的專業人員，要求他們出具承諾書，并要求他們在使用或查閱完信息后及時銷毀和刪除全部的相關文件，或者返還保密資料，并提供銷毀證據，出具承諾。并且，一般會特別約定信息溝通的方式和雙方各自的聯系人，這對日后發生爭議時的證據收集非常重要。因為鎖定了信息接收方式，相當于建立了一個安全可控的信息通道，一旦發生爭議，至少能做到有據可查。

另外，在保密協議約定的保密期限內，采取必要手段和措施防止保密信息的泄露，例如執行嚴格的保密制度，對保密文件的存放進行有效的物理隔離，設置保密室、保險箱、保險柜。并且對涉密人員進行保密培訓，簽署內部的保密協議或者保密承諾書。

對于保密期限，建議針對不同的保密內容約定不同的保密期限，而不是一概而論。

舉例來講：

1、“XX商業計劃書、XX戰略規劃”。這類帶有失效期限的文件信息，其保密期限應該設定為在該商業計劃書或戰略規劃中該商業計劃或戰略規劃實施完成之日。如果一本商業計劃書中計劃的事項是在2022年12月1日完成，則保密期限最長設定在2022年12月1日即可。

2、未公開的專有技術信息。

專有技術信息保密期限應該設定為至該專有技術公布或公開申請專利之日。

3、未公開的數據分析、研究報告、產品配方等具有經濟價值的科研成果。

保密期限應設定為自該數據分析成果、研究報告、產品配方公布或公開發表之日或公開申請專利之日。

4、經營合同、投標文件、客戶名單。

這類信息可以根據實際情況，在披露該文件給接收方時同時書面通知對方一個合理的保密期限。

5、人力資源方面的保密信息。

比如員工簡歷、勞動合同、薪酬等則建議保密期限為無限期。

綜上，保密期限的約定，應當具有針對性和時效性，否則就有可能形同虛設，保護不到位或保護過度給交易徒添障礙。

這里提示一點關于對于保密信息的返還和銷毀義務。雖然信息載體的多樣化和便捷的復制性使得銷毀很容易流于形式，但約定返還和銷毀義務并非僅僅是為增強儀式感，還涉及到違約舉證責任分配問題。信息接收方履行返還和銷毀義務后，應當簽訂返還和銷毀記錄的確認單，同時在違約責任里明確返還或銷毀后承擔的違約責任的方式。因為從返還或銷毀的那一刻起，保密信息的接收方不可以再保存任何形式的保密文件的復制品，更不能使用或向任何第三方披露該保密信息，一經發現，就應該承擔違約責任，乃至懲罰性的賠償責任。

（四）關注終止條款及終止后各方義務

可以這樣約定：“因乙方現與甲方正在商談并購事宜，乙方及其聘請的顧問（包括但不限于律師、會計師、評估師）將對乙方進行盡職調查。在本協議簽署后，乙方將根據盡職調查結果，獨立判斷是否繼續股權并購事宜。”當然，除了終止條款，還可以約定合同的變更和解除，合同生效與失效的條件，合同權利義務的轉讓等。

（五）關注救濟措施、違約責任

除了常見的救濟措施如賠償損失外，還可以申請禁令以尋求救濟。但這里想要強調的是追究違約責任這一目標要想實現，不僅要從合同條款予以約束，還要從實操中的細節入手。如何舉證認定違約和因違約造成經濟損失的因果關心，以及經濟損失范圍、合理的律師費包含在經濟損失范圍內等。因此，一份合格的保密協議，需要并購律師熟悉并購交易全流程，熟悉交易模式，知曉風險點，對保密協議內容進行全方位的考慮，只有這樣才能夠盡可能控制風險，有效防范風險。

（六）關注限制行為條款

1、競業禁止。對于保密信息可以進行具體約定，如接收方不得利用獲得的保密信息從事商業活動，未經信息披露方的書面許可，接收方不得將保密信息透露給任何其他第三方。尤其是如果信息接收方是信息披露方的競爭對手，還可以約定如果信息接收方獲得信息披露方的關鍵核心商業機密，如客戶名單、投標文件、經營合同、技術秘密，還設定一定期限和范圍內的競業禁止。

2、強制披露下的通知義務。協議中不僅要縮小保密信息的使用范圍，約定以實現并購交易為目的，以需要知悉為基礎，對除應當履行法定披露義務的有權機關均須保密，對強制披露的情況下要履行提前通知或事后及時告知披露方的義務。

3、禁止聘用。由于并購交易中，并購方會要求被并購方披露其高管、核心團隊成員的簡歷、勞動合同、薪酬等核心人力資源信息，因此，保密協議中可約定禁止并購方在一定期限內聘用其高管和其他核心團隊成員。

4、排他條款。雙方應當誠實守信地進行并購協商和談判，任何一方不應再聯系第三方進行要約或要約邀請，尤其不得利用一方披露的保密信息競爭。

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原標題： 【投資并購】王恒律師談保密協議審核要點