萬字實操手冊：共益債投資業務

共益債務是在破產程序中為債權人、債務人的共同利益所負擔的債務。所以，共益債投資能夠最大化破產財產價值的同時，深度參與破產企業重整、債務重組、不良資產經營等工作，不僅可以有效化解內生不良，在傳統投后處置的基礎上，化廢為寶，變被動處置為主動投資，而且還能夠在在資產荒的市場環境中，發掘特殊機會投資領域，尋找適合的投資模式，為未來的投資補充新的投資方向，儲備資產。

一、共益債與其他權益區別

在我國《企業破產法》2006年修訂時，將共益債務與破產費用進行分離，考慮到二者均是為債權人的共同利益而負擔且均由債務人財產隨時清償，清償順序均優先于大部分破產債權。為更好的厘清共益債范圍，對破產費用、破產債權和共益債進行對比分析如下：

二、共益債范圍的界定

（一）發生內容的界定

根據《中華人民共和國企業破產法》（下稱“《企業破產法》”）第42條、《最高人民法院關于適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定（二）（三）》（下稱“《破產法司法解釋二》”“《破產法司法解釋三》”）、相關司法判例的梳理，能夠列入共益債務的主要如下：（1）因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務；（2）債務人財產受無因管理所產生的債務；（3）因債務人不當得利所產生的債務；（4）為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務；（5）管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務；（6）債務人財產致人損害所產生的債務；（7）因分割共有財產導致其他共有人損害產生的債務；（8）因撤銷不合理價格交易，債務人應返還受讓人已支付價款所產生的債務；（9）破產申請受理后，債務人占有的他人財產被違法轉讓給第三人，因原權利人無法取回該財產，導致原權利人損害產生的債務；或原權利人依法追回轉讓財產，第三人已支付對價而產生的債務；（10）破產申請受理后，債務人占有的他人財產毀損、滅失，因此獲得的保險金、賠償金已經交付給債務人或者代償物已經交付給債務人且不能與債務人財產予以區分，導致權利人損害產生的債務；（11）出賣人破產，其管理人決定解除所有權保留買賣合同，并依據企業破產法規定要求買受人向其交付買賣標的物的，買受人依法履行合同義務并將買賣標的物交付出賣人管理人后，買受人已支付價款損失形成的債權作為共益債務清償；（12）買受人破產，其管理人決定繼續履行所有權保留買賣合同的，原買賣合同中約定的買受人支付價款或者履行其他義務的期限在破產申請受理時視為到期，買受人管理人應當及時向出賣人支付價款或者履行其他義務；（13）買受人破產，其管理人決定解除所有權保留買賣合同，出賣人依據企業破產法規定主張取回買賣標的物的，取回的標的物價值明顯減少給出賣人造成損失的，出賣人可從買受人已支付價款中優先予以抵扣后，將剩余部分返還給買受人;對買受人已支付價款不足以彌補出賣人標的物價值減損損失形成的債權，作為共益債務清償。除上述已經在司法實踐中確定的共益債務外，還有如下類型：

1、再融資為共益債務

《破產法》第42條第4項規定，為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務屬于共益債務。由此破產過程中基于業務開展進行的借款應屬共益債務。典型案例為：廣東省高院在（2014）粵高法民二破終字第2號民事判決書（深圳市億商通進出口有限公司與東莞市清溪金臥牛實業有限公司破產債權確認糾紛案）中認為，案涉借款經由管理人確認且約定用于繼續營業而支出的費用，系為維護全體權利人和破產財產利益而發生，屬于破產法第42條第4項規定的情形，應當認定為共益債務。

2、租賃合同中的預付租金義務

在（2016）最高法民他93號答復函（[2017]湘民再461號判決書）《關于破產企業簽訂的未履行完畢的租賃合同糾紛法律適用問題的請示》中亦明確了租賃合同中預付租金義務屬于共益債務：“租賃合同如判解除，則預付租金構成不當得利應依法返還，根據《中華人民共和國企業破產法》第42條第三項的規定，該不當得利返還債務應作為共益債務，由破產企業財產中隨時返還。”

3、可以納入共益債的其他費用

一是大額訴訟費用。如“創成系四公司實質合并重整案”（[2016]粵13民破1、2、3、4號），明確將“為正確確認破產債權而產生的大額訴訟費用”納入共益債務的范圍。

二是中介服務費?！秾徖砥髽I重整案件的工作指引（試行）》（深中法發〔2019〕3號）中明確，自行管理的債務人聘請法律顧問、財務顧問等社會中介機構提供重整所必需的中介服務的費用，在滿足條件的情況下可列入共益債務。

三是其他費用。《北京破產法庭破產重整案件辦理規范（試行）》中明確，其他使債務人財產收益的目的借款，同樣可以作為共益債進行確定。

4、轉清算后的共益債認定

《企業破產法》第93條規定，人民法院裁定終止重整計劃執行的，債權人在重整計劃中作出的債權調整的承諾失去效力。債權人因執行重整計劃所受的清償仍然有效，債權未受清償的部分作為破產債權。因此在重整轉清算前投資人所受的清償仍然有效；為避免共益債投資風險，可在重整計劃中明確轉清算后的賠償順序，對于共益債未受清償部分，在破產清算階段，明確共益債權優先于職工債權、稅款債權、普通債權受償；但不得優先于設立擔保的債權以及建設工程優先債權受償。同時，為共益債借款設定的擔保仍然有效，如已設定擔保物權的，則依法享有優先受償權。

（二）發生區間的界定

2019年出臺并于2020年修正的《最高人民法院<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（三）（2020修正）》第二條規定“破產申請受理后，經債權人會議決議通過，或者第一次債權人會議召開前經人民法院許可，管理人或者自行管理的債務人可以為債務人繼續營業而借款。提供借款的債權人主張參照企業破產法第四十二條第四項的規定優先于普通破產債權清償的，人民法院應予支持，但其主張優先于此前已就債務人特定財產享有擔保的債權清償的，人民法院不予支持。管理人或者自行管理的債務人可以為前述借款設定抵押擔保，抵押物在破產申請受理前已為其他債權人設定抵押的，債權人主張按照民法典第四百一十四條規定的順序清償，人民法院應予支持。”

1、起始時間限定

破產程序開始后，相關主體可以向法院提出重整，重整期間為法院裁定重整之日到重整程序終止。相關法條規定為《企業破產法》第42條“共益債務產生于人民法院受理破產申請后”；
第70條“債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整”；第72條“自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止，為重整期間”。

相關司法判例為江志明、浙江多樂佳實業有限公司普通破產債權確認糾紛案（[2020]浙10民終1679號），法院意見為，共益債務是在破產程序進行中產生，重整計劃是在破產重整程序終結后執行，該計劃執行期間所產生的債務不屬于在破產程序進行中發生，因此，該期間所產生的債務也不屬于共益債務。

2、例外突破情況

根據《企業破產法》第42條的規定，在法院審查裁定受理企業破產申請之前，即便是因預重整而發生的續建借款也無法按照共益債受償。但各地法院對于預重整階段的續建融資的認定也逐漸放寬和明朗。例如，青島中院2020年公布的《破產案件預重整操作指引（試行）》以及深圳中院2019年出臺的《審理企業重整案件的工作指引（試行）》均規定“在預重整期間，債務人因持續經營需要，經法院批準，可以對外借款。受理重整申請后，該借款可參照《企業破產法》第四十二條第（四）項的規定清償?！笨梢?，雖然預重整階段的續建借款無法作為共益債優先受償，但為解決融資困境、降低融資風險，司法實踐實際已提前了共益債務的認定期限。

3、終止時間認定

《企業破產法》第86條“自重整計劃通過之日起十日內，債務人或者管理人應當向人民法院提出批準重整計劃的申請。人民法院經審查認為符合規定的，應當自收到申請之日起三十日內裁定批準，終止重整程序，并予以公告”。重整計劃被批準裁定后，債務人將回歸到自主經營的狀態，為了實現重整計劃執行完畢后的正常經營，債務人在重整計劃執行期間將重新開展各類生產經營活動，在此期間所負債務的便不再是共益債務。如[2020]浙10民終1604號，法院認為，“法律規定的共益債務，是指為全體債權人的共同利益所負的債務。因此，……破產后債務人繼續營業所產生的債務并非全都是共益債務。買賣合同債務不具有上述繼續營業必須開支及增加償債能力以保障全體債權人利益的作用，不能認定為共益債務。另外，共益債務是在破產程序進行中產生，重整計劃是在破產重整程序終止后執行，后續在重整計劃執行期間債務人新發生的債務，只是債務人經營管理中新發生的一般性債務，并非出于為了全體債權人利益的目的，因此，該期間所產生的債務應當不屬于共益債務”。[2020]魯1325民初6031號，山東省費縣人民法院認為，“借款發生在破產重整程序終止后，相應的借款不屬于共益債務”。

（三）法定程序的要求

1、債權人會議/債權人委員會確認

《企業破產法》第61條第1款規定，債權人會議行使下列職權：（1）核查債權；（2）申請人民法院更換管理人，審查管理人的費用和報酬；（3）監督管理人；（4）選任和更換債權人委員會成員；（5）決定繼續或者停止債務人的營業；（6）通過重整計劃；（7）通過和解協議；（8）通過債務人財產的管理方案；（9）通過破產財產的變價方案；（10）通過破產財產的分配方案；（11）人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權。其中，共益債認定部分可以納入到“人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權”的兜底情形中。

根據《企業破產法》第68條第1款，債權人委員會具有債權人會議委托的其他職權。若重整案件審理法院認為債權人會議得行使擴張性認定共益債務的職權，且債權人會議將該“認定共益債務”的職權委托債權人委員會行使的決議，則債權人委員會亦可對共益債務進行擴張性認定。

2、重整計劃確認

《企業破產法》第81條規定，重整計劃草案應當包括債務人的經營方案、債權分類、債權調整方案、債權受償方案、重整計劃的執行期限、重整計劃執行的監督期限、有利于債務人重整的其他方案等七方面的內容。因此，確認共益債務，明確清償順位，可通過重整計劃的確認得以實現。

綜上，

共益債的投資人可在滿足一定條件下，將相應的款項借給破產企業，具體交易結構如下：

三、共益債清償順序

（一）常規清償順序

《企業破產法》第113條規定，共益債權優先于社會保險費用、稅款債權、破產債權受償；《企業破產法》第109條以及《破產法司法解釋二》第3條第2款規定，共益債權不能優先于對特定擔保物享有擔保物權的債權清償?！镀飘a法司法解釋三》第2條規定，提供借款的債權人可按照共益債優先于普通破產債權清償，但不能優先于此前已就債務人特定財產享有擔保的債權清償。另，共益債借款可以設定抵押擔保，可就已經抵押的財產設定多次抵押，抵押順序按照民法典規定的順序清償。

綜上，破產重整程序中的清償依次順序為：有財產擔保債權及破產費用、共益債務、稅款債權、職工債權、普通債權、劣后債權及出資人權益。

（二）涉房企項目清償順序

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第36條規定，抵押權等擔保債權的清償順序劣后于承包人享有的建設工程價款優先受償權；《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下稱“《九民紀要》”）的第125至127條規定，對于符合特定條件的商品房消費者，其所享有的權利優先于抵押權人的抵押權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以稱“《執行異議和復議規定》”）第29條規定，特定情形下商品房消費者享有的權利具有絕對的優先性。符合特定條件的商品房消費者權益受到特殊保護，其清償順位居于前列。

綜上，涉房類項目破產重整程序中的清償依次順序為：商品房消費者權利，建設工程款債權，擔保債權（含設立擔保的共益債權）及破產費用，共益債務，稅款債權、職工債權、普通債權、劣后債權及出資人權益。

四、共益債投資投資項目準入

（一）常規共益債項目準入

1、項目標的

在投資前需對項目的社會價值、重整成本、市場發展前景，以及項目本身的經濟效益進行全方位的評估，明確項目的自身優勢并確保共益債的投資可支撐項目的盤活并產生收益。

2、投資周期

考慮到企業已進入破產程序，債權債務關系復雜，不可預見事件較多，為降低投資風險，應選擇“短、快”型開發項目進行投資。

3、資金占比

為確保投入資金的安全性，應盡量選擇前期追加投入資金相對較小、可通過項目自身銷售回款滾動開發建設的方式來實現項目的整體盤活。前期投入資金量的大小可根據投入資金量占項目重組成功后可變現價值的比例來判斷，原則上該比值越小，項目投資的安全系數越高。

（二）涉房企項目共益債投資的準入標準

瀕于破產或已被申請破產的債務人，如能獲取現金流，或將重新啟動、激活生產建設，最大化資產價值，但也有可能沉淀更多資金，價值進一步下跌，虧空進一步擴大，因此篩選合格投資項目是共益債投資方案首先要關注的重點，具體而言，至少要滿足如下幾點要求：

1、項目重組價值及可行性

房地產項目需統籌考慮區域性房地產市場環境及相關政策規定，并對工程質量、周邊地勢和價格、改造周期、市場定位、銷售方案等進行全方位的評估，在兼顧工程質量以及產品可接受的風險程度基礎上測算后續房地產項目的投資及銷售預期，進而判斷項目是否有投資價值；

2、投資至形成銷售的周期

應選擇投資前期工作準備充分，項目無工程質量方面的問題，并在半年至一年時間可完成項目改造并上市交易的項目，并以該項目的銷售回款保障共益債投資的退出。

3、優選地方政府支持項目

啟動項目后續開工建設工作，牽涉的利益廣泛、維穩任務繁重，法院只能解決破產重組中所涉及的法律問題，而更為復雜的社會問題和維穩問題則需要依靠政府的支持。尤其是房地產項目，后續建設還會涉及土地延期手續、消防規劃重新審核、施工許可證變更或重新辦理、預售許可證辦理等一系列手續，優先選擇得到地方政府重點關注和支持的項目，由其協助解決歷史遺留、各項缺陷手續的補辦等問題，通過“府院聯動”的方式促成各方利益最大化、實現共贏。

五、共益債投資方案設計

（一）常規共益債投資方案

1、確定投資要素

確定共益債的借款主體、借款金額、借款利率、借款期限、償債方式，款項用途、清償順序，資金監管方式、擔保及違約措施（包括罰息、違約金等），如能獲得法院的支持，應提請法院出具同意破產企業借用支取共益債款項的裁定。

2、確定投資區間

共益債投資應分布在重整投資期間，目前雖然局部地區同意在破產重整前進行共益債投資，但依然存在債權性質爭議的風險，如可能，應盡量將共益債投資限定在重整投資期間，并將共益債投資納入到重整計劃方案中，交由債權人會議表決通過，并經法院裁定批準。對于破產重整結束后，目前法律法規及司法判例，均不支持將投資納入共益債范疇。

3、確定清償順序

在進行共益債投資過程中，應通過如下措施鎖定共益債投資的“超級優先權”：

一是在合同文本的設計中，要明確融資方案的具體金額、年化利率、借款期限，明確該投資方案列為共益債務，在今后清償時與破產費用在同一順位，優先于破產法第113條清償順序（首先清償破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；然后清償破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；最后清償普通破產債權）進行清償。

二是在破產重整程序中，該方案的共益債性質應獲得債權人會議審議通過或者在第一次債權人會議召開前經人民法院許可。

三是通過破產管理人加強與府院溝通，由破產案件管轄法院裁定確認投資行為的共益債務性質。在法院裁定中應明確無論破產企業重整或是破產清算程序中，該筆投資業務均適用于共益債務的相關規定，用債務人財產隨時清償，并爭取在破產清算程序中，共益債償還順序應優先于抵押債權。之所以如此，是因為根據《企業破產法》的相關規定，當重整失敗進入到破產清算程序后，共益債務的受償順序劣后于抵押債權。在實踐中，破產清算案件中在償還有財產擔保債權后，大部分已無法保證共益債務的償還。因此要求法院裁定確認若后續破產企業進入到清算程序中，共益債務仍優先于有財產擔保的債權清償，方可確保投資的本息收益。

4、爭取增信措施

在實操層面，為爭取到共益債投資，通常允許為共益債設定擔保物權，但為共益債增加抵押擔保應關注如下兩個方面的問題，一是如果債務人企業在此之前已經對特定財產設定抵押或其他物的擔保，共益債務的清償不得損害此前已就債務人特定財產設定擔保的債權的清償利益；如果為共益債設定了抵押，而抵押物在破產申請受理前已為其他債權人設定抵押的，要根據《民法典》第414條（即原《物權法》第199條）規定的順序清償（即同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；抵押權已登記的先于未登記的受償；抵押權未登記的，按照債權比例清償）；二是在共益債上設定擔保，應遵守法定的程序，即需經債權人會議決議通過，或者在第一次債權人會議召開前經人民法院許可。

進入到破產重整情緒的企業，潔凈資產較為稀缺，也可同時參照“舟山中恒置業有限公司破產重整案”模式，由擔保物權人簽署同意劣后于共益債的承諾，以實現共益債借款的超級優先權。

（二）涉房企項目共益債投資方案

涉及房企的業務方案設計需要一戶一策，在上述常規業務方案要素基礎上，基本上可以參照如下框架設計具體方案內容：

需要注意的是，在房地產項目中，因為房產項目續建形成的債務往往金額巨大，且需要從建成后的商品房銷售收入中清償，對于資金的需求量較大，但共益債具有隨時清償的特征，在很大程度上改變在先債權的受償順序，因此在方案設計時需與其他債權人、破產管理管理人、法院進行充分溝通，在獲得債權人會議和人民法院的認可之后，方可循序推進共益債投資業務。在具體投資方案上，需要考慮如下幾點內容：

1、投資額度

在盡調基礎上，充分考慮市場因素，對后期續建資金做出預算，并考慮提升一定幅度確保資金流動性充足。

2、投資期限

根據項目現狀與施工方（或引入的代建方）溝通確認施工期限，與包銷方溝通確認銷售期限進而設定合理的投資期限。如果項目開發、施工、銷售順利，可提前償還。

3、投資前提

在一債會之前，重整投資方案要獲得人民法院批準。一債會后，重整投資方案獲得債權人會議大會通過，且經法院裁定認可。另外，與各個優先債權人已簽署相關文件，如讓渡承諾等。

4、增信措施

對于涉房企的破產重整，增信措施往往是在建工程抵押。

《擔保法》司法解釋對在建工程抵押的合法性進行了明確，但對在建工程抵押的條件未作具體規定。建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條將在建工程抵押限定為：抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。根據《擔保法》司法解釋、《城市房地產抵押管理辦法》及其他法律法規的規定，在建工程抵押必須具備以下條件：

一是在建工程抵押款的用途為在建工程繼續建造所需資金《民法典》已明確實施后在建工程抵押可以為其他債權種類設定抵押，對在建工程抵押擔保的種類沒有限定。

二是在建工程占用范圍內的土地，已經繳納全部土地出讓金，并取得國有土地使用權證。

三是《城市房地產抵押管理辦法》明確規定，在建工程抵押合同應載明土地使用權證、建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證三證的編號，故在建工程抵押必須已經取得土地使用權證、建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證。同時，正在建造的在建工程抵押，還必須取得建設工程施工許可證。

四是投入工程的自有資金必須達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定工程施工進度和工程竣工交付日期。

5、退出方式

可考慮銷售回款后或銷售回款達到一定金額后，按約定比例留存一定的經營所需款項，剩余部分可提前申請清償。

六、共益債投資存續期管理及退出

共益債投資的存續期管理工作主要以實現共益債的超級優先權及過程管控為主。具體而言，主要集中在如下四個方面：

（一）常規共益債存續期管理及退出

1、共益債資金的全程管控

通過設立監管賬戶、在銀行預留印鑒、共同保管U盾及財務專用章等方式對資金進行管控，根據制定資金使用計劃對資金使用進行審批，確保資金用途符合約定。

2、對企業和資產進行監管

可采取委派董事（重大事項一票否決權）、修改公司章程限制對外借款、擔保權限、聘請中介機構監督工程建設、審計項目成本核算、公司資金往來和財務管理等。

3、對項目銷售進行監管

如為房地產項目，應根據已制定的代銷方案，對銷售進度實時跟蹤，要求破產管理人至少按月披露銷售面積及回款情況。項目產生銷售回款后，需進行資金歸集并設定銷售回款達到一定金額后，按約定比例留存一定的經營所需款項，剩余部分可提前申請清償。

4、建立健全項目退出方案

共益債的投資一般是通過所投資項目產生的現金流（如為房地產項目，則為房地產銷售現金流）實現退出；如果項目運營失敗，也應確保共益債投資的本金和利息應在清償時與破產費用在同一順位的清償順序上進行清償。

（二）涉房企項目共益債存續管理及退出

1、工程監管

可聘請管理團隊駐場，對房地產項目的續建進行監管，通過與相關責任方的對接，如與施工單位、監理單位的對接，把控項目進展并把控項目資金的使用。

2、銷售監管

根據已制定的經營方案，對企業經營進度實時跟蹤，要求破產管理人及時披露目標項目的開發、銷售及回款情況。目標項目產生回款后，需進行資金歸集并設定銷售回款達到一定金額后，按約定比例留存一定的經營所需款項，剩余部分可提前申請清償。

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原標題： 萬字實操手冊：共益債投資業務