上市公司破產重整的特殊參與人

作者：蔣陽兵

一、重整人

重整人，是指在重整期間中，負責管理、處分公司財產，辦理公司業務，代表公司開展相關活動，擬定重整計劃的必要機構。在人民法院裁定債務人重整時，重整人可以有兩種選擇。

第一種是人民法院裁定受理破產申請時指定的管理人?！蛾P于審理上市公司破產重整案件工作座談會紀要》第五條第三款規定：“上市公司進入破產重整程序后，由管理人履行相關法律、行政法規、部門規章和公司章程規定的原上市公司董事會、董事和高級管理人員承擔的職責和義務?！睆脑撘幎芍?，管理人作為重整人來執行債務人的重整事務依法有據。根據《企業破產法》第二十四條第一、二款規定：“管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。人民法院根據債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人。”從上述規定可知，能夠擔任管理人一職的機構，必然具有某一方面的特長，上市公司在破產重整過程中，涉及到大量的法律問題、會計內容等，稍有不慎容易引發二次危機，因此，讓管理人來擔任重整人，能夠有效發揮其相關專業知識來助力債務人重整。更何況，《企業破產法》第七十四條規定：“管理人負責管理財產和營業事務的，可以聘任債務人的經營管理人員負責營業事務?！惫芾砣藫沃卣艘材艹浞掷脗鶆杖说淖陨碣Y源。

但是，在有些情況下，管理人并不是最好的重整人人選?！蛾P于審理上市公司破產重整案件工作座談會紀要》第五條第三款的例外規定就是，“上市公司自行管理財產和營業事務的除外?！薄镀髽I破產法》第七十三條也明確規定：“在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。有前款規定情形的，依照本法規定已接管債務人財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務，本法規定的管理人的職權由債務人行使。”在重整期間，為了盡快挽救債務人危機，促使其重整成功，時間較為緊迫。如果由管理人擔任重整人，無疑管理人比債務人需要花費更多時間來熟悉公司的相關業務和擬定新的經營戰略，時間成本較大。

而債務人更加熟悉自身的業務內容，更了解自身的困境，能夠更加有針對性地擬定適合自己的重整計劃，知道向誰尋求更加有效的投資。雖然債務人擔任重整人有許多自身優勢，但是難免有些債務人并沒有重整成功的積極性，更甚者有些債務人想要利用重整期間來拖延時間、逃避債務，因此，當債務人擔任重整人時，需要由管理人擔任監督人一角，以防止債務人作為重整人消極履職而產生的風險

二、重組方

《最高人民法院關于人民法院為企業兼并重組提供司法保障的指導意見》中認為：“企業兼并重組是調整優化產業結構，淘汰落后產能，化解過剩產能，提高經濟發展質量和效益的重要手段，也是轉變經濟發展方式，提升我國綜合經濟實力的有效途徑。”

在《企業破產法》的相關規定中，并沒有明確提到重組這一內容。但在《關于審理上市公司破產重整案件工作座談會紀要》中，重組是上市公司破產重整的重要內容之一，“會議認為，上市公司或者管理人制定的上市公司重整計劃草案應當包括詳細的經營方案。有關經營方案涉及并購重組等行政許可審批事項的，上市公司或管理人應當聘請經證券監管機構核準的財務顧問機構、律師事務所以及具有證券期貨業務資格的會計師事務所、資產評估機構等證券服務機構按照證券監管機構的有關要求及格式編制相關材料，并作為重整計劃草案及其經營方案的必備文件。”

重組是幫助債務人重整成功的一個重要方式。根據《上市公司重大資產重組管理辦法》第九條規定：“鼓勵依法設立的并購基金、股權投資基金、創業投資基金、產業投資基金等投資機構參與上市公司并購重組?！?/p>

在司法實踐中，債務人上市公司通過公告招募選出重組方。在招募重組方并進行選擇時，需要對參與競選的重組方進行資格審查。例如，新時代信托股份有限公司公開招募股權重組的意向投資者，需要具備以下條件：“一是符合《中華人民共和國銀行業監督管理法》《信托公司管理辦法》《信托公司股權管理暫行辦法》《中國銀保監會信托公司行政許可事項實施辦法》等法律法規中有關信托公司股東資質條件的規定；二是意向投資者及其控股股東、實際控制人應具有良好社會聲譽、良好誠信記錄、良好公司治理、良好財務狀況，以及清晰的關聯關系和審慎的風險管控能力；三是應當與新時代信托有良好的業務協同，可為新時代信托的健康發展提供資源支持；四是不屬于《產業結構調整指導目錄（2019年本）》的限制類或淘汰類行業；五是接受兩個或兩個以上意向投資者組成聯合體參與股權重組。聯合體應當明確一名牽頭人，并書面說明每一參與方的角色、分工和職責等情況?！薄俺酥?，意向投資者還需承諾三項條件：認可并支持、配合新時代信托接管組的風險處置工作；保障新時代信托的信托投資者、債權人和員工等相關方的合法權益；以及所提供的所有文件、資料等，均真實、準確、完整、合法、有效?！?/p>

因此，在上市公司的重整程序中，針對不同上市公司重整的目標和特點，選擇重組方的側重就不同，根據實際需要可以將以下內容作為資格審查的標準：（1）意向重組方應當具有比較雄厚的資金實力，可以緩解重整企業的資金壓力，提供資金用于償還企業債務并能夠滿足企業的生產經營需要，在競選時應當出示一定的資信證明或者擔保，且不存在較大負債無法清償的情況；（2）意向重組方本身建立了現代企業管理體系并具有較為完備的管理架構；（3）意向重組方的經營范圍與重整企業應當具有密切關聯性，可以為重整企業提供商業資源，對重整企業能產生協同效應，以此提高重整企業的經營效益和回攏客戶的交易信心；（4）組成聯合體參與重組的，聯合體應當明確一名牽頭人，并書面說明每一參與方的角色、分工和職責等情況；（5）所提供的所有文件、資料等，均真實、準確、完整、合法、有效。

當然，如何系因重組方也是重整人應當考慮的事情。債務人企業應當對重組方投入的資金進行保障?！镀髽I破產法》第七十五條規定：“在重整期間，債務人或者管理人為繼續營業而借款的，可以為該借款設定擔?！?，因此，債務人企業為保障重組方投入的資金提供擔保依法有據。但在實踐中，重組方也會要求債務人企業以外的其他主體提供擔保。除上述方法外，《企業破產法》第四十二條第一款第四項規定，“為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務”為共益債務，這也包括為繼續營業對外借款產生的債務，因此，將重整期間重組方投入的資金作為共益債務處理，使其依法獲得優先清償的地位，亦是重要的保障方式。

三、地方政府

在上市公司的破產重整中，地方政府是個不可或缺的重要角色。因為上市公司的破產重整動輒涉及到許多關聯公司、無數的職工及其家庭、大量的股民債權人，如果不在事前和事中做好相關的維穩工作，極有可能造成社會突發性群體事件。

最高人民法院《關于審理上市公司破產重整案件工作座談會紀要》第一條第三款就明確指出：“維護社會穩定原則。上市公司進入破產重整程序后，因涉及債權人、上市公司、出資人、企業職工等相關當事人的利益，各方矛盾比較集中和突出，如果處理不當，極易引發群體性、突發性事件，影響社會穩定。人民法院審理上市公司破產重整案件，要充分發揮地方政府的風險預警、部門聯動、資金保障等協調機制的作用，積極配合政府做好上市公司重整中的維穩工作，并根據上市公司的特點，加強與證券監管機構的溝通協調?！钡谒臈l第三款：“鑒于上市公司破產重整案件較為敏感，不僅涉及企業職工和二級市場眾多投資者的利益安排，還涉及與地方政府和證券監管機構的溝通協調。因此，目前人民法院在裁定受理上市公司破產重整申請前，應當將相關材料逐級報送最高人民法院審查?！?/p>

因此，在上市公司預重整或者進入重整程序時，應當盡可能發揮地方政府的維穩作用，為上市公司重整成功產生更大的經濟效益保駕護航。另外，“會議認為，人民法院裁定批準重整計劃后，重整計劃內容涉及證券監管機構并購重組行政許可事項的，上市公司應當按照相關規定履行行政許可核準程序。”

四、證券監管機構

在上市公司的破產審理過程中，應發揮最高法院與證監會會商機制的作用。根據最高人民法院《關于審理上市公司破產重整案件工作座談會紀要》第8條規定：“重整計劃草案涉及證券監管機構行政許可事項的，受理案件的人民法院應當通過最高人民法院，啟動與中國證券監督管理委員會的會商機制。即由最高人民法院將有關材料函送中國證券監督管理委員會，中國證券監督管理委員會安排并購重組專家咨詢委員會對會商案件進行研究。并購重組專家咨詢委員會應當按照與并購重組審核委員會相同的審核標準，對提起會商的行政許可事項進行研究并出具專家咨詢意見。人民法院應當參考專家咨詢意見，作出是否批準重整計劃草案的裁定?！鄙鲜泄局卣媱澆莅笐斨谱鞒绦蚝戏ǎ固幱谕豁樜坏膫鶛嗳双@得公平對待的清償，反對重整計劃草案的債權人在重整計劃草案中至少可以獲得其在清算程序中可以獲得的清償，這些相關事項都是人民法院應重點審查的內容。而證券監管機構需重點審查按照現行《證券法》、《公司法》等相關法律法規的要求對重組方、對擬投入的資產、對股東權益調整方式以及股權讓與、定向增發、資產交易、減資等進行審查。

人民法院和證券監管機構的審查各有側重、互相配合，但在司法程序與行政程序的銜接上仍然存在問題。如果雙方事先未進行溝通，則在人民法院批準通過重整計劃草案后，證券監管機構認為有些行為不能實施，導致重整計劃不能被執行，可能出現行政權否定司法權、司法權威受損的情形。因此，通過最高法院與證監會會商機制，雙方充分溝通，以促進重整計劃的有效執行。

五、證券交易所

根據我國《證券法》第九十六條規定，證券交易所是為證券集中交易提供場所和設施，組織和監督證券交易，實行自律管理的依法登記的法人。由于證券交易所是上市公司股票交易的重要場所，對于相關風險要加強把控，加強預測相關市場信息對股票交易可能會造成的重大波動?！蹲C券法》第一百一十三條規定：“證券交易所應當加強對證券交易的風險監測，出現重大異常波動的，證券交易所可以按照業務規則采取限制交易、強制停牌等處置措施，并向國務院證券監督管理機構報告；嚴重影響證券市場穩定的，證券交易所可以按照業務規則采取臨時停市等處置措施并公告?！?/p>

最高人民法院《關于審理上市公司破產重整案件工作座談會紀要》第五條第一款規定：“會議認為，對于股票仍在正常交易的上市公司，在上市公司破產重整申請相關信息披露前，上市公司及其債權人、出資人等利害關系人應當按照法律、行政法規、證券監管機構的部門規章及證券交易所上市規則做好信息保密工作?！币虼?，證券交易所收到上司公司破產重整申請的相關信息時，在這些信息披露前，應當做好信息保密工作，以免引起股市不必要甚至嚴峻的重大波動。

六、證券登記結算機構

證券登記結算機構為證券交易提供集中登記、存管與結算服務，不以營利為目的，依法登記，取得法人資格。設立證券登記結算機構必須經國務院證券監督管理機構批準。由于證券登記結算機構的結算參與人中的證券公司、保險公司等上市公司也有破產重整的可能，其相關財產在破產重整中會有資產變賣等情況，這就涉及到其存放于證券登記結算機構的結算資金和證券還有擔保物等的處理

《證券法》第一百五十九條規定：“證券登記結算機構按照業務規則收取的各類結算資金和證券，必須存放于專門的清算交收賬戶，只能按業務規則用于已成交的證券交易的清算交收，不得被強制執行。”《證券登記結算管理辦法》第五十六條規定：“證券登記結算機構可以視結算參與人的風險狀況，采取要求結算參與人提供交收擔保等風險控制措施。結算參與人提供交收擔保的具體標準，由證券登記結算機構根據結算參與人的風險程度確定和調整。證券登記結算機構應當將結算參與人提交的交收擔保物與其自有資產隔離，嚴格按結算參與人分戶管理，不得挪用?！庇缮鲜隹芍?，結算參與人存放于證券登記結算機構的結算資金和證券還有擔保物等不可以被挪用，更不得被強制執行。證券登記結算機構應當依法處理結算參與人的相關財產。

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典型案例：江蘇舜天船舶股份有限公司破產重整案

裁判摘要

江蘇舜天船舶股份有限公司破產重整案系上市公司破產重整與重大資產重組同步實施的案件，在破產司法實踐中啟動最高法院與證監會會商機制。重整與重大資產重組程序并行，對內需要解決重整狀態下公司治理結構問題；對外需要協調司法程序與行政程序之間沖突。通過會商機制形成并購重組專家咨詢委員會意見，法院在參考該意見的基礎上裁定批準重整計劃。

申請人：中國銀行股份有限公司南通崇川支行，住所地：江蘇省南通市躍龍路。

負責人：顧鵬飛，該支行行長。

被申請人：江蘇舜天船舶股份有限公司，住所地：江蘇省南京市雨花臺區軟件大道。

法定代表人：張順福，該公司總經理

2015年12月22日，中國銀行股份有限公司南通崇川支行以被申請人江蘇舜天船舶股份有限公司（以下簡稱舜天船舶公司）不能清償到期債務且資產不足以清償全部債務為由，向江蘇省南京市中級人民法院（以下簡稱南京中院）申請對舜天船舶公司進行重整。南京中院依法組織召開聽證會對重整申請進行了審查。

南京中院經審查查明，舜天船舶公司于2003年6月設立，公司經營范圍主要包括船舶與非船舶交易等，實際控制人為江蘇省國信資產管理集團有限公司。2011年8月，舜天船舶公司股票在深交所掛牌交易。近年來，受航運、船舶市場持續低迷和經營管理不善的影響，舜天船舶公司自2014年起出現巨額虧損，2015年公司股票被處以“退市風險警示”特別處理，公司經營持續惡化，負債80億余元。

南京中院認為，舜天船舶公司不能清償到期債務，且現有資產不足以清償全部債務，已發生重整事由。2016年2月5日，南京中院逐級報請最高人民法院（以下簡稱最高法院）批準，依法裁定受理舜天船舶公司破產重整一案。

因舜天船舶公司資產效能低、債務重、施救時間緊，以往的上市公司重整后再實施重大資產重組模式已難以滿足舜天船舶公司再生需求。有鑒于此，本案采取重整與重大資產重組同步實施挽救模式。2016年4月28日，經管理人授權，舜天船舶公司召開董事會，審議通過重大資產重組議案。之后，管理人制定舜天船舶公司重整計劃草案會商討論稿，并將重大資產重組方案納為重整計劃草案中經營方案的主要內容。重整計劃草案內容主要包括：剝離原有資產、注入優質資產、保護經營性債權人在重整程序中不受損失、通過公司資本公積金轉增股票清償剩余未能以現金清償的普通債權等。

根據最高人民法院《關于審理上市公司破產重整案件工作座談會紀要》（以下簡稱座談會紀要）第八條的規定，重整計劃草案涉及證券監管機構行政許可事項的，受理案件的法院應當通過最高法院，啟動與證監會的會商機制。即由最高法院將有關材料函送證監會，證監會安排并購重組專家咨詢委員會對會商案件進行研究。并購重組專家咨詢委員會應當按照與并購重組審核委員會相同的審核標準，對提起會商的行政許可事項進行研究并出具專家咨詢意見。人民法院應當參考專家咨詢意見，作出是否批準重整計劃草案的裁定。2016年7月15日，南京中院啟動會商機制

2016年9月7日，管理人將重整計劃草案提交南京中院。9月23日，舜天船舶公司召開第二次債權人會議。債權人會議對舜天船舶重整計劃草案進行了審議表決，擔保債權組、稅款債權組、普通債權組均表決通過了重整計劃草案。同日，舜天船舶公司召開出資人組會議暨臨時股東大會，會議審議并表決通過了重整計劃涉及的出資人權益調整方案及重大資產重組全部有關議案。9月26日，管理人向南京中院申請裁定批準重整計劃草案。

南京中院認為：依照《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱企業破產法）規定，重整計劃草案由債權人會議分組表決；涉及出資人權益調整事項的，還應當設出資人組，對該事項進行表決。各表決組均表決通過重整計劃草案后，還應提交法院審查，由法院裁定批準。即重整計劃草案批準程序為“會議表決+司法裁定”。依照重組管理辦法的規定，上市公司進行重大資產重組，應當由董事會依法作出決議，并提交股東大會批準。證監會依照法定條件和程序，對上市公司重大資產重組申請作出是否核準的決定。即重大資產重組程序為“內部決議+行政許可”。當重整程序中同時啟動重大資產重組時，則存在“會議表決”、“內部決議”的公司內部治理結構沖突與“司法裁定”、“行政許可”的外部監管權力沖突。

一、關于上市公司治理結構與管理人管理模式的調和

依照企業破產法規定，重整中的企業管理模式分為管理人管理模式和債務人管理模式。兩種管理模式的區別在于企業經營控制權的歸屬不同，分別由管理人和債務人行使，并相應地負責制作重整計劃草案。企業破產法規定企業重整期間是以管理人管理模式為原則，實踐中絕大多數上市公司重整也都是采用這種模式。因重整與重大資產重組程序并行操作復雜，故舜天船舶重整案采取了管理人管理模式，由管理人負責制作重整計劃草案。

管理人在接管公司財產和營業事務后成為公司內部治理的機關，負責開展公司重整工作。但是我國公司法、證券法在對上市公司重大資產重組有關決議等問題作出規定時，假設前提是企業正常存續狀態，未能對破產狀態下做出例外規定。實踐中，證券監管機構依照重組管理辦法規定，要求上市公司即使在重整程序中進行重大資產重組，也應當由董事會依法作出決議，并提交股東大會批準。因此，倘若取消上述上市公司原意思機關也將影響在重整程序中啟動重大資產重組。

為此，本案在管理人負責模式下，采取由管理人負責協調、處理債權審核、資產調查、衍生訴訟推進、信息披露、重整計劃草案制定等諸多法律事務。同時兼顧保留公司原意思機關的必要性，由管理人聘請原經營管理層繼續負責公司日常經營，授權董事會審議通過重大資產重組議案，并提交出資人組會議暨臨時股東大會表決。

二、關于最高法院與證監會會商機制的運行

為解決重整與重大資產重組并行過程中司法權與行政權協調問題，座談會紀要建立了最高法院與證監會的會商機制。

因會商需要時間，為保障重整程序在規定的期限內順利推進，本案在重整計劃草案提交法院之前兩個月即啟動會商機制。依照企業破產法規定，法院在收到重整計劃草案之日起三十日內應召開債權人會議進行表決。管理人或債務人應自草案通過之日起十日內，向法院提出批準申請。法院應自收到申請之日起三十日內裁定是否批準。即法院在收到重整計劃草案之日起至裁定批準之日最多七十日。故若在重整計劃草案提交法院之時或之后再啟動會商機制，時間上難以滿足會商需要。

依照座談會紀要規定，法院應當參考專家咨詢意見，作出是否批準重整計劃草案的裁定。為避免重整計劃草案表決通過后，專家咨詢意見認為需修改或否定重大資產重組方案，造成重整程序拖延乃至未獲批準，本案早在重整計劃草案提交法院之前即將會商材料通過最高法院函送證監會，希望在重整計劃草案表決之前能夠收到專家咨詢意見。專家咨詢意見出具在前，有利于重整計劃草案在制定和表決前及時修改調整，即使重整計劃草案未獲表決通過，因專家咨詢意見僅作為參考，并不能代替行政許可決定，故不會造成行政許可事項未執行的后果。但因會商意見出具時間不確定，為不影響重整進程，管理人依法向南京中院提交了重整計劃草案。在重整計劃草案表決通過后，2016年10月22日，南京中院收到證監會并購重組專家咨詢委員會出具的專家咨詢意見。

經審查重整計劃草案并參考專家咨詢意見后，南京中院認為重整計劃制定、表決程序合法、內容符合法律規定，公平對待債權人，對出資人權益調整公平、公正，經營方案具有可行性。同年10月24日，南京中院依照《中華人民共和國企業破產法》第八十六條第二款、《最高人民法院關于審理上市公司重整案件工作座談會紀要》第八條之規定，裁定：一、批準舜天船舶公司重整計劃；二、終止舜天船舶公司重整程序。

——來源：公報案例

相關規定：

《中華人民共和國證券法》

第五十六條　上市公司有下列情形之一的，由證券交易所決定終止其股票上市交易：

（一）公司股本總額、股權分布等發生變化不再具備上市條件，在證券交易所規定的期限內仍不能達到上市條件；

（二）公司不按照規定公開其財務狀況，或者對財務會計報告作虛假記載，且拒絕糾正；

（三）公司最近三年連續虧損，在其后一個年度內未能恢復盈利；

（四）公司解散或者被宣告破產；

（五）證券交易所上市規則規定的其他情形。

《中華人民共和國企業破產法》

第八十六條第二款　　　

自重整計劃通過之日起十日內，債務人或者管理人應當向人民法院提出批準重整計劃的申請。人民法院經審查認為符合本法規定的，應當自收到申請之日起三十日內裁定批準，終止重整程序，并予以公告。

《最高人民法院關于審理上市公司重整案件工作座談會紀要》

第八條 關于上市公司重整計劃草案的會商機制

會議認為，重整計劃草案涉及證券監管機構行政許可事項的，受理案件的人民法院應當通過最?高人民法院，啟動與中國證券監督管理委員會的會商機制。即由最高人民法院將有關材料函送中國證券監督管理委員會，中國證券監督管理委員會安排并購重組專家咨詢委員會對會商案件進行研究。并購重組專家咨詢委員會應當按照與并購重組審核委員會相同的審核標準，對提起會商的行政許可事項進行研究并出具專家咨詢意見。人民法院應當參考專家咨詢意見，作出是否批準重整計劃草案的裁定。

《中華人民共和國企業破產法》

第二條　企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。

企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整。

第十二條第二款　人民法院受理破產申請后至破產宣告前，經審查發現債務人不符合本法第二條規定情形的，可以裁定駁回申請。申請人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。

注：文章為作者獨立觀點，不代表資產界立場。

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