股度股權(quán) 
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作者：李熙軍律師
來源：股度股權(quán)（ID：laws51）
公司并購交易過程中，交易雙方簽訂“陰陽合同”司空見慣。常見的作法是，提交給工商、稅務(wù)局一個版本，雙方實際履行的是另外一個版本，甚至提交給不同機關(guān)、單位的合同各不相同，存在若干個版本。
交易方基于各種需要，給不同的需求主體量身訂做合同。
常見的合同版本與訴求包括：
給工商局的版本，著重于工商變更的便利性，使用工商局推薦的格式合同；
給稅務(wù)部門展示的合同，交易價款為象征性價格或與注冊資本比例對應(yīng)的價格，壓低股權(quán)價款增值額以規(guī)避所得稅。
給銀行的合同，則可能要滿足并購貸款需要，從收購范圍到金額都按放貸條件進行設(shè)計。
給交易雙方的合同，才真實、完整地體現(xiàn)了交易雙方的真實意思表示，但只能在雙方之間心照不宣地適用。
并購過程簽署的陰陽合同主要涉及如下風險：
風險一：為避稅而簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效
案例：最高人民法院(2013)民二終字第54號民事判決書
案涉當事人三岔湖公司、劉貴良與京龍公司在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》項下以及后續(xù)簽訂的《補充協(xié)議》有如下約定：（1）協(xié)議各方一致同意在本協(xié)議簽訂之后另行簽訂相應(yīng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以便辦理工商變更登記，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議為本協(xié)議的附件；（2）不論在任何情況下，三岔湖公司、劉貴良不需為本協(xié)議項下的任何股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款等向京龍公司提供任何形式的發(fā)票，但需出具三岔湖公司、劉貴良自行簽發(fā)的收據(jù)或收條；（3）京龍公司同意并保證，在辦理過戶手續(xù)時，只向相關(guān)審批機構(gòu)提供《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的附件二所列的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議而非《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》或《補充協(xié)議》；否則，應(yīng)視為京龍公司單方違約，京龍公司應(yīng)向三岔湖公司、劉貴良支付定額違約金2000萬元。
最高人民法院對關(guān)于陰陽合同條款效力，論述道：
“《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中關(guān)于“不論在任何情況下，三岔湖公司、劉貴良不須、亦不應(yīng)就或為本協(xié)議項下的任何股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款等向京龍公司提供任何形式的發(fā)票，但需出具三岔湖公司、劉貴良自行簽發(fā)的收據(jù)或收條”的約定，屬《中華人民共和國合同法》第五十二條第（二）項關(guān)于“有下列情形之一的，合同無效：……（二）惡意串通，損害國家、集體、或者第三人利益”規(guī)定的情形，應(yīng)為無效條款，但該條款無效不影響案涉合同其他條款的效力（《合同法》第五十六條）。《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的其他條款及《補充協(xié)議》不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效”。
以陰陽合同的方式違反稅收法律法規(guī)，因可能構(gòu)成“惡意串通，損害國家、集體、或者第三人利益”而無效，致使雙方基于合同約定產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)無效，合同利益無法實現(xiàn)。
風險二：股權(quán)轉(zhuǎn)讓陰陽合同稅務(wù)稽核
《國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布〈股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法（試行）〉的公告》（國家稅務(wù)總局公告2014年第67號）的規(guī)定，申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低且無正當理由的，主管稅務(wù)機關(guān)可以核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。
根據(jù)國稅函（2009）285號文，符合下列情形之一且無正當理由的，可視為計稅依據(jù)明顯偏低：
1、申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格低于初始投資成本或低于取得該股權(quán)所支付的價款及相關(guān)稅費的；
2、申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格低于對應(yīng)的凈資產(chǎn)份額的；
3、申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格低于相同或類似條件下同企業(yè)同一股東或其他股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的；
4、申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格低于相同或類似條件下同類行業(yè)的企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的；
5、經(jīng)主管稅務(wù)機關(guān)認定的其他情形。
稅務(wù)機關(guān)對申報的計稅依據(jù)明顯偏低且無正當理由的，可采取以下核定方法：
（一）參照每股凈資產(chǎn)或納稅人享有的股權(quán)比例所對應(yīng)的凈資產(chǎn)份額核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。
（二）參照相同或類似條件下同一企業(yè)同一股東或其他股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。
（三）參照相同或類似條件下同類行業(yè)的企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。
（四）納稅人對主管稅務(wù)機關(guān)采取的上述核定方法有異議的，應(yīng)當提供相關(guān)證據(jù)，主管稅務(wù)機關(guān)認定屬實后，可采取其他合理的核定方法。
雖然67號文是針對自然人轉(zhuǎn)讓股權(quán)而言，對于法人股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格明顯偏低的，稅務(wù)機關(guān)仍可能參照適用。
同時，稅務(wù)稽核會要求企業(yè)報送資料，對企業(yè)商譽和員工信心均會產(chǎn)生不利影響。
風險三：行政處罰風險
就股權(quán)轉(zhuǎn)讓簽訂陰陽合同的行為，已構(gòu)成偷稅，將會面臨由稅務(wù)機關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；若構(gòu)成犯罪，或被依法追究刑事責任。
當收購方為法人，轉(zhuǎn)讓方為自然人時，收購方有代扣代繳義務(wù)；如因雙方簽署陰陽合同，致代扣代繳義務(wù)人未履行法定義務(wù)的，會面臨處應(yīng)扣未扣稅款百分之五十以上三倍以下的罰款。
相關(guān)法律依據(jù)包括：
《稅收征收管理法》第六十三條納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證，或者在帳簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報，不繳或者少繳應(yīng)納稅款的，是偷稅。對納稅人偷稅的，由稅務(wù)機關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務(wù)機關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
《稅收征收管理法》第六十九條扣繳義務(wù)人應(yīng)扣未扣、應(yīng)收而不收稅款的，由稅務(wù)機關(guān)向納稅人追繳稅款，對扣繳義務(wù)人處應(yīng)扣未扣、應(yīng)收未收稅款百分之五十以上三倍以下的罰款。
風險四：刑事法律風險
因簽署陰陽合同構(gòu)成逃稅，相關(guān)單位法人及相關(guān)責任人員可能承擔刑事責任。
案例：（2017）粵5302刑初236號《刑事判決書》
檢察機關(guān)指控，從2017年2月15日起，云浮市國家稅務(wù)局稽查局對天成公司（納稅人識別號：91445300754509006F)的2012年1月1日至2013年12月31日的涉稅情況進行了檢查。經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)，天成公司在2012年向鑫拓公司轉(zhuǎn)讓益和公司100%股權(quán)，取得轉(zhuǎn)讓收入4400萬元（其中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓款4280萬元，逾期付款補償金120萬元)，只在天成公司賬上反映通過銀行收款方式收取的50萬元的轉(zhuǎn)讓股權(quán)收入，其余4350萬元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入由天成公司原法定代表人林某甲個人收取，未在公司賬上反映，也未按規(guī)定申報繳納企業(yè)所得稅，逃避繳納企業(yè)所得稅10869431.36元。
云浮市國家稅務(wù)局稽查局于2017年3月17日對天成公司作出稅務(wù)處理決定，決定追繳天成公司應(yīng)繳稅款10869431.36元，罰款10869431.36元，從滯納稅款之日起，按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金，限期十五日內(nèi)到云浮市云城區(qū)國家稅務(wù)局繳納上述稅款、罰款及滯納金。至2017年4月7日，天成公司超十五日仍未繳交上述稅款、罰款及滯納金。
人民法院判決：云浮天成電力開發(fā)有限公司在轉(zhuǎn)讓云浮市益和電力有限公司的股權(quán)、土地等資產(chǎn)過程中，為逃避稅款，在林某甲的策劃、指揮及在被告人盧某某、黃某某等人的參與下，采取欺騙、隱瞞手段與資產(chǎn)受讓方簽訂”陰陽合同”，將其中的4350萬元資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入不入賬，也不申報納稅，從而逃避企業(yè)所得稅10869431.36元，云浮天成電力開發(fā)有限公司的行為已構(gòu)成刑法第二百零一條規(guī)定的逃稅罪。被告人盧某某、黃某某為直接責任人員，根據(jù)刑法第二百一十一條的規(guī)定，應(yīng)當追究其二人逃稅罪的刑事責任。
刑法第二百零一條規(guī)定：第二百零一條【逃稅罪】納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大并且占應(yīng)納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數(shù)額較大的，依照前款的規(guī)定處罰。
《中華人民共和國刑法》第三十條規(guī)定：”公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當負刑事責任。”第三十一條規(guī)定：”單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”本法分則第二百一十一條規(guī)定：”單位犯本節(jié)第二百零一條、第二百零三條、第二百零四條、第二百零七條、第二百零八條、第二百零九條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該條的規(guī)定處罰。”
公司并購因簽署陰陽合同而產(chǎn)生民事糾紛或承擔行政、刑事責任的情況，在目前仍不屬于大概率事件，但屬于風險巨大的后果嚴重的事件。對合規(guī)性有一定要求的企業(yè)及個人應(yīng)避免以這種方式處理并購交易，并應(yīng)在交易談判、方案設(shè)計、合同起草等風控關(guān)鍵環(huán)節(jié)聽取專業(yè)律師的意見，以控制風險。關(guān)于類似交易如何避險，下篇文章將結(jié)合實戰(zhàn)案例予以詳細闡述，本律師團隊可為客戶提供“節(jié)稅方案設(shè)計及風險控制解決方案”，助您并購無憂。
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