公司上市-公司關(guān)聯(lián)交易的風險防范

關(guān)聯(lián)交易在市場經(jīng)濟條件下廣泛存在。關(guān)聯(lián)交易因交易雙方的特殊關(guān)系可以減少溝通成本、提高交易效率，但是這種便捷帶來的并非全然是益處，關(guān)聯(lián)方之間的信任將其他競爭排除于交易之外，使得部分關(guān)聯(lián)交易與市場交易原則相悖，出現(xiàn)價格、交易方式不公平的現(xiàn)象，最終損害公司股東的合法權(quán)益。

存在關(guān)聯(lián)交易的公司在上市過程中需要面臨更多的審查，不合規(guī)的關(guān)聯(lián)交易會成為公司上市的一大阻礙，而公司上市之后，基于關(guān)聯(lián)交易高于普通交易的風險性，上市公司需要經(jīng)過更嚴格的批準程序、承擔更多的信息披露義務，本文將通過目前政策規(guī)定，探討公司應當如何應對關(guān)聯(lián)交易的風險。

關(guān)聯(lián)交易是有關(guān)聯(lián)關(guān)系的雙方之間進行的交易，對于上市公司關(guān)聯(lián)交易和關(guān)聯(lián)人的認定采取的標準十分寬松，總的來說，關(guān)聯(lián)雙方之間發(fā)生的可能導致轉(zhuǎn)移資源或者義務的活動都有可能構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易，而持有上市公司一定比例的股份或者可以直接間接控制上市公司，造成上市公司對其利益傾斜的自然人、法人或者其他組織都有可能構(gòu)成上市公司的關(guān)聯(lián)交易方。

《上海證券交易所上市公司關(guān)聯(lián)交易實施指引》

第十二條  上市公司的關(guān)聯(lián)交易，是指上市公司或者其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的可能導致轉(zhuǎn)移資源或者義務的事項，包括：

（一）購買或者出售資產(chǎn)；

（二）對外投資（含委托理財、委托貸款等）；

（三）提供財務資助；

（四）提供擔保；

（五）租入或者租出資產(chǎn)；

（六）委托或者受托管理資產(chǎn)和業(yè)務；

（七）贈與或者受贈資產(chǎn)；

（八）債權(quán)、債務重組；

（九）簽訂許可使用協(xié)議；

（十）轉(zhuǎn)讓或者受讓研究與開發(fā)項目；

（十一）購買原材料、燃料、動力；

（十二）銷售產(chǎn)品、商品；

（十三）提供或者接受勞務；

（十四）委托或者受托銷售；

（十五）在關(guān)聯(lián)人的財務公司存貸款；

（十六）與關(guān)聯(lián)人共同投資。

（十七）本所根據(jù)實質(zhì)重于形式原則認定的其他通過約定可能引致資源或者義務轉(zhuǎn)移的事項，包括向與關(guān)聯(lián)人共同投資的公司提供大于其股權(quán)比例或投資比例的財務資助、擔保以及放棄向與關(guān)聯(lián)人共同投資的公司同比例增資或優(yōu)先受讓權(quán)等。

《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2020年修訂）》

10.1.3 具有下列情形之一的法人或者其他組織，為上市公司的關(guān)聯(lián)法人：

（一） 直接或者間接地控制上市公司的法人或者其他組織；

（二） 由前項所述法人直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他組織；

（三） 由本規(guī)則第10.1.5條所列上市公司的關(guān)聯(lián)自然人直接或者間接控制的， 或者擔任董事、高級管理人員的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他組織；

（四） 持有上市公司5%以上股份的法人或者其他組織及其一致行動人；

（五） 中國證監(jiān)會、本所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能或者已經(jīng)造成上市公司對其利益傾斜的法人或者其他組織。

《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2020年修訂）》10.1.3 具有下列情形之一的法人或者其他組織，為上市公司的關(guān)聯(lián)自然人：

（一）直接或間接持有上市公司5%以上股份的自然人；

（二）上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員

（三）本規(guī)則第10.1.3條第1項所列法人的董事、監(jiān)事及高級管理人員；

（四）本條第1項、第2項所述認識的關(guān)系密切的家庭成員，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年滿十八周歲的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；

（五）中國證監(jiān)會、本所或者上市公司根據(jù)是指重于形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能造成上市公司對其利益傾斜的自然人。

我國并不排斥上市公司存在關(guān)聯(lián)交易，立法期待管控的主要問題在于關(guān)聯(lián)交易是否合法合規(guī)以及是否損害公司的利益、是否對公司有重大影響。如果關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生卻有必要、合情合理、不違反公平交易、不損害公司利益，就不會成為公司上市的阻礙。然而若公司存在影響公司獨立或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易，則可能無法上市。當然，即使是合乎規(guī)定的關(guān)聯(lián)交易，在公司上市時也需要進行披露。

深圳證券交易所《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第 36 號—創(chuàng)業(yè)板上市公司向特定對象發(fā)行證券募集說明書和發(fā)行情況報告書（2020 年修訂》

第八條 本次證券發(fā)行概要應當包括以下內(nèi)容：

......（五）本次發(fā)行是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易；......

中國證券監(jiān)督管理委員會：《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》

對上市條件的規(guī)定：

第十二條 發(fā)行人業(yè)務完整，具有直接面向市場獨立持續(xù)經(jīng)營的能力：

（一）資產(chǎn)完整，業(yè)務及人員、財務、機構(gòu)獨立，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭，不存在嚴重影響獨立性或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。

中國證券監(jiān)督管理委員會《上市公司分拆所屬子公司境內(nèi)上市試點若干規(guī)定》

一、上市公司分拆的條件

......（四）上市公司不存在資金、資產(chǎn)被控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方占用的情形，或其他損害公司利益的重大關(guān)聯(lián)交易。......

目前，公司之間的關(guān)聯(lián)交易普遍存在，關(guān)聯(lián)方擁有直接或間接控制企業(yè)的權(quán)利，這一優(yōu)勢令其損害公司利益以擴充自己變得十分方便。司法實踐中，關(guān)聯(lián)方濫用關(guān)聯(lián)交易無外乎以下幾種情形。

（一）虛構(gòu)合同，抽逃出資

這種情況發(fā)生在股東與公司之間，股東為了躲避自己的出資義務，先是繳足或繳納部分出資，然后虛構(gòu)合同，將出資款轉(zhuǎn)移出來。從公司表面賬目上來看該股東已經(jīng)繳納了出資，而且該出資已經(jīng)用于公司的經(jīng)營活動。但是實際上，虛假的合同使得股東未付出任何代價就將出資重新裝進口袋。

(2019) 黑0321民初2572號

姜麗榮作為特奧公司的控股股東，利用關(guān)聯(lián)交易將資金先后轉(zhuǎn)入饒河縣寶饒液化石油氣有限公司1600000元，在姜麗榮未提供真實有效的證據(jù)予以證實上述資金的轉(zhuǎn)入不存在關(guān)聯(lián)交易的情形下，可以認定姜麗榮抽逃出資，損害債權(quán)人利益，其應在抽逃出資本息范圍內(nèi)對特奧公司債務不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任。

（二）簽訂不公平合同，謀取暴利

與普通交易不同，關(guān)聯(lián)交易的關(guān)聯(lián)方在上市公司擁有很高話語權(quán)，能夠?qū)镜臎Q策施加重要影響，在公司內(nèi)部，關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管和風控都要低于普通的交易。一方面，關(guān)聯(lián)方可以利用公司對其的信任，與公司簽訂不公平的協(xié)議，得到正常商業(yè)規(guī)則下不可能得到的好處。另一方面，關(guān)聯(lián)方大多是公司的直接或間接控制人，這就導致其他股東即使不愿意公司與其簽訂不公平的合同，也無力與之抗衡。

耿志友、劉月聯(lián)將晨東公司債務轉(zhuǎn)入東馳公司，由東馳公司償還，損害了東馳公司作為獨立法人對其財產(chǎn)享有的權(quán)益以及其他東馳公司債權(quán)人的利益，有事實和法律依據(jù)。耿志友、劉月聯(lián)、晨東公司關(guān)于其未損害東馳公司利益的上訴主張不能成立。

（2020）贛1121民初3132號

本案的關(guān)聯(lián)交易行為表現(xiàn)為租賃，而該租賃合同的價位遠低于指導價，且該租賃合同簽訂未經(jīng)股東會決議，兩被告存在主觀惡意，屬于惡意串通，損害了原告公司的利益，故該租賃合同為無效合同。

目前我國對于關(guān)聯(lián)交易效力的判定主要是依據(jù)《公司法》第二十條第一款“公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益”以及第二十一條第一款“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益”。主要是從股東是否濫用股東權(quán)利、損害公司以及其他股東的利益角度出發(fā)。

而深圳證券交易場所、上海證券交易場所對于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制也主要體現(xiàn)在交易信息的披露、決策程序的合法合規(guī)以及交易本身是否公平公正上，防范關(guān)聯(lián)交易風險，也大致可以從這三個方面出發(fā)：

（一）及時披露應當披露的交易信息

內(nèi)容符合法律規(guī)定以及公司章程規(guī)定并不意味著該關(guān)聯(lián)交易就一定合法，進行關(guān)聯(lián)交易的雙方還要進到合理的信息披露義務。即，法律允許關(guān)聯(lián)交易的存在，但是上市公司進行關(guān)聯(lián)交易必須及時向有關(guān)部門報告，并詳細報備關(guān)聯(lián)交易的起因、狀態(tài)、后果等，總之，履行信息披露義務是關(guān)聯(lián)交易十分重要的一環(huán)。

上市公司的很多股東只是單純從股市購入股份，而并不參與公司管理，如果不進行信息披露，股東無法得知關(guān)聯(lián)交易的情況。為了便于監(jiān)督，對于金額相對較大的關(guān)聯(lián)交易或者相關(guān)行為，上市公司應當及時進行披露。

《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2020年修訂）》、《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則（2020年12月修訂）》中都對上市公司關(guān)聯(lián)交易做出了具體的規(guī)定。上海證券交易場所規(guī)定上市公司與關(guān)聯(lián)自然人發(fā)生的成交金額在30萬元以上的交易或者與關(guān)聯(lián)法人發(fā)生的成交金額占上市公司最近一期經(jīng)審計總資產(chǎn)或市值0.1%以上的交易，且超過300萬元。都需要進行披露。深圳證券交易場所對上市公司與關(guān)聯(lián)自然人發(fā)生的交易金額在三十萬元以上的關(guān)聯(lián)交易以及上市公司與關(guān)聯(lián)法人發(fā)生的交易金額在三百萬元以上，且占上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)絕對值 0.5％以上的關(guān)聯(lián)交易，都規(guī)定了披露義務。

當然需要披露的信息不能只由交易方提供，還需要聘請具有從事證券、 期貨相關(guān)業(yè)務資格的中介機構(gòu)，對交易標的進行評估或者審計，避免弄虛作假。最后值得一提的是，與普通公司不同，上市公司不僅要向公司股東披露關(guān)聯(lián)交易，還需要向證券交易場所進行披露。

（二）做到程序合法合規(guī)，交易事項提交股東會、董事會討論表決

嚴格規(guī)范的程序是內(nèi)容公正的有利保障，股東會、董事會把關(guān)公司的重大決策，對關(guān)聯(lián)交易進行審查是保障交易公平的重要手段。上海證券交易所和深圳證券交易所都對關(guān)聯(lián)交易的程序性做出了規(guī)定。上市公司為關(guān)聯(lián)人提供擔保的，應當具備合理的商業(yè)邏輯，在董事會審議通過后及時披露，并提交股東大會審議。

同時，為了保證表決結(jié)果公平公正，上市公司董事會審議關(guān)聯(lián)交易事項時，關(guān)聯(lián)董事應當回避表決，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的非關(guān)聯(lián)董事出席即可舉行，董事會會議所做決議須經(jīng)非關(guān)聯(lián)董事過半數(shù)通過。出席董事會的非關(guān)聯(lián)董事人數(shù)不足三人的，上市公司應當將該交易提交股東大會審議。

《上海證券交易所上市公司關(guān)聯(lián)交易實施指引》第三十四到四十一條

（三）合規(guī)交易，不違反商業(yè)交易的基本規(guī)則

關(guān)聯(lián)交易不僅要程序商公開透明，也需要關(guān)聯(lián)交易本身合法合規(guī)，通過案例檢索發(fā)現(xiàn)，絕大部分關(guān)聯(lián)交易相關(guān)的訴訟都不是因為程序違法，而是交易內(nèi)容不平等不公正。對于這一點，公司可通過在公司章程中規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的程序、通過排除關(guān)聯(lián)方在董事會、股東會對關(guān)聯(lián)交易進行表決時的表決權(quán)、強化監(jiān)事會對于公司董事的監(jiān)督權(quán)、定期召開股東會、定期邀請會計師事務所對于公司財務進行審核、重視法務部門對合同的法律審查等，避免上市公司關(guān)聯(lián)方侵占公司權(quán)益。

故而公司應當對關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)容進行實質(zhì)性審查。公司關(guān)聯(lián)交易行為的實質(zhì)審查，主要是對關(guān)聯(lián)交易行為的效力進行審查，其關(guān)鍵是確定行為是否損害公司或者公司股東及公司債權(quán)人合法利益，即判斷行為是否符合營業(yè)常規(guī)，同時還要審查當時合同雙方是否遵循了商業(yè)原則，即交易價格原則上不偏離市場獨立第三方的價格或收費標準、關(guān)聯(lián)人不得以壟斷采購和銷售業(yè)務渠道等方式干預公司經(jīng)營，損害公司利益。

《上海證券交易所上市公司關(guān)聯(lián)交易實施指引》第四十二到四十七條

（2020）蘇05民終8163號

關(guān)聯(lián)交易并不必然導致合同無效，關(guān)聯(lián)方之間簽訂的公允的合同仍然具有法律效力。

（2020）贛1121民初3132號

本案的關(guān)聯(lián)交易行為表現(xiàn)為租賃，而該租賃合同的價位遠低于指導價，且該租賃合同簽訂未經(jīng)股東會決議，兩被告存在主觀惡意，屬于惡意串通，損害了原告公司的利益，故該租賃合同為無效合同

關(guān)聯(lián)交易于公司而言利弊參半，利用得當可以為企業(yè)節(jié)約大量交易成本、提升交易效率，促進公司的發(fā)展。利用不當會導致關(guān)聯(lián)人通過關(guān)聯(lián)交易濫用股東權(quán)利，損害上市公司及其他股東的利益。對于關(guān)聯(lián)交易的風險防范可以從上文提到的信息披露、程序合法、內(nèi)容合規(guī)三個角度出發(fā)，實現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易的定價公允、決策程序合規(guī)、信息披露規(guī)范。當然，目前上海交易場所所提倡的上市公司應當積極通過資產(chǎn)重組、整體上市等方式減少關(guān)聯(lián)交易的建議也值得采納。