陳宇：關(guān)于破產(chǎn)程序中民法典溯及力的思考

作者：陳宇

來源：中國(guó)破產(chǎn)法論壇（ID：bjbankruptcylaw）

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關(guān)于破產(chǎn)程序中民法典溯及力的思考

湖南天地人律師事務(wù)所律師 陳宇

《民法典》即將于2021年1月1日生效，會(huì)涉及法的效力問題，包括法的溯及力問題；根據(jù)以往的經(jīng)驗(yàn)，一般是在新法實(shí)施前，最高人民法院會(huì)就新法的溯及力問題作出司法解釋，對(duì)新法的溯及力作出明確的適用指引；同時(shí)， 我們注意到，世界銀行在對(duì)我國(guó)營(yíng)商環(huán)境進(jìn)行評(píng)價(jià)過程中，測(cè)算出我國(guó)辦理破產(chǎn)案件的周期平均為1.7年；而我們都知道，我國(guó)歷經(jīng)數(shù)年仍懸而未決的破產(chǎn)案件絕不是個(gè)案，也就是說，我國(guó)破產(chǎn)案件辦理時(shí)間往往較長(zhǎng)，跨越《民法典》實(shí)施日期的案件肯定不在少數(shù)。這樣，我們很可能會(huì)在同一破產(chǎn)案件中，遇到在新法生效日期前后成立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系或財(cái)產(chǎn)權(quán)利如何認(rèn)定、債務(wù)人財(cái)產(chǎn)如何處分等問題。考慮不周到，簡(jiǎn)單地在司法解釋中規(guī)定《民法典》“可以溯及既往”或“不能溯及既往”，都很可能會(huì)出現(xiàn)“同案不同判”情形或其他難以自恰的觀點(diǎn)和做法。這不僅會(huì)影響司法權(quán)威，還有可能引起影響社會(huì)穩(wěn)定的問題出現(xiàn)。所以，在《民法典》即將實(shí)施前，破產(chǎn)法理論和實(shí)務(wù)界，不可忽視上述問題。今天，借“中國(guó)破產(chǎn)法論壇”這個(gè)平臺(tái)，我將我個(gè)人的思考分享出來，以引起更多的關(guān)注、討論和重視。

一、法的溯及力基本含義

法的溯及力是指，法律對(duì)其生效之前發(fā)生的某些行為和事件中的有關(guān)主體是否適用，如果是，則該法律便具有溯及既往的效力；如果不是，則該法律便不具有溯及既往的效力。世界上絕大多數(shù)的國(guó)家，遵從法不溯及既往原則，通俗地講，即“老人老辦法，新人新辦法”。

現(xiàn)代法治的精髓就是制約公權(quán)，法不溯及既往原則是依法治國(guó)原則的下位原則，即法不溯及既往原則是從依法治國(guó)原則派生出來的，就是要求執(zhí)掌公權(quán)者不得溯及既往地配置權(quán)利義務(wù)，從而保護(hù)普通的善良人的正當(dāng)行為預(yù)期。我國(guó)《立法法》第九十三條明確規(guī)定了法不溯及既往的法律適用原則，彰顯了我國(guó)尊重和保護(hù)人權(quán)，限制國(guó)家權(quán)力的法治精神。

二、我國(guó)民法領(lǐng)域關(guān)于法的溯及力的立法現(xiàn)狀

嚴(yán)格從《立法法》第九十三條作文義理解，立法者只能制定“有利溯及既往”的法律， 而不能制定不利溯及既往的法律。經(jīng)過對(duì)《民法典》涵蓋的各單行法的司法解釋進(jìn)行梳理，在確定法的溯及力問題時(shí)，相關(guān)司法解釋主要呈現(xiàn)為以下特點(diǎn)：第一，新法的司法解釋具有一定滯后性，鮮有新法生效同時(shí)公布相關(guān)司法解釋。第二，司法解釋一般以新法生效日為基準(zhǔn)日，在該基準(zhǔn)日前已結(jié)束的行為，新法一般沒有溯及力；在該基準(zhǔn)日未結(jié)束的行為，包括過去的事實(shí)或事實(shí)效果持續(xù)至新法生效日后的，新法一般具有即行效力。第三，舊法中屬于立法空白、新法創(chuàng)設(shè)的法律，新法一般具有溯及力。如《合同法司法解釋（一）》第二條規(guī)定：“合同成立于合同法實(shí)施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實(shí)施之日或者履行期限在合同法實(shí)施之后，因履行合同發(fā)生糾紛，適用新法的規(guī)定。”有學(xué)者對(duì)此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為這類司法解釋無疑在一定程度上突破了《立法法》關(guān)于法無溯及力的規(guī)定。《全國(guó)人大會(huì)常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》明確了司法解釋是具有普遍效力的法律適用方面的文件，理應(yīng)遵循《立法法》有關(guān)法不溯及既往的原則。法律溯及既往可在不違背法律正當(dāng)性的前提下作出一定突破，但這種突破不能違背以下原則：第一，不能破壞有利溯及既往規(guī)則。第二，不能破壞法律溯及既往之法的安定性和信賴?yán)娴睦碚摶A(chǔ)。第三，如果需要損害個(gè)人自由，只有為維護(hù)基本的公共秩序和善良風(fēng)俗的民事法律才能溯及既往。第四，法律沒有明文規(guī)定可以溯及既往時(shí)，一般應(yīng)作“不溯及推定”。

三、關(guān)于《民法典》溯及力問題的思考

為了實(shí)現(xiàn)黨中央對(duì)《民法典》的期許，使《民法典》真正成為我國(guó)社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器，穩(wěn)定民眾對(duì)民事行為和事件的正常預(yù)期，在制定《民法典》溯及力的規(guī)則時(shí)，可以從以下幾方面進(jìn)行考慮：首先，繼承和發(fā)揚(yáng)以前單行法司法解釋關(guān)于法律適用方面的探索成果，如對(duì)《民法典》生效前已結(jié)束的行為，原則上不賦予《民法典》溯及力。其次，可以借鑒瑞士民法典，針對(duì)人格法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、時(shí)效、契約等具體情況，根據(jù)不同分篇的適用對(duì)象分別制定適用規(guī)則，以避免簡(jiǎn)單、籠統(tǒng)地作出規(guī)定，損害法典的權(quán)威性。第三，可以區(qū)分法定狀態(tài)與意定狀態(tài)的法律關(guān)系，設(shè)立法律溯及力規(guī)則，法定狀態(tài)的權(quán)利義務(wù)，以溯及既往為原則，不溯及既往為例外補(bǔ)充；意定狀態(tài)的法律關(guān)系，則應(yīng)以法無溯及力為原則，即行生效為例外。第四，確定“空白溯及既往”原則，即將新創(chuàng)設(shè)的規(guī)范適用于新法實(shí)施前發(fā)生的行為和自然事實(shí)。

四、跨越《民法典》生效日債權(quán)審查等問題

破產(chǎn)程序猶如法律試金石，能檢測(cè)出法律正義與否，能評(píng)估法律被廣大民眾的接受程度。僅就破產(chǎn)案件的債權(quán)審查看，《民法典》規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)價(jià)款購(gòu)買優(yōu)先權(quán)、債的保全等是否具有溯及力，對(duì)破產(chǎn)案件相關(guān)債權(quán)的性質(zhì)和受償率等都有重大影響；《民法典》有關(guān)抵押物的處分權(quán)的規(guī)定，對(duì)于破產(chǎn)案件中管理人處分債務(wù)人財(cái)產(chǎn)行為也有重大影響。本人認(rèn)為，對(duì)于跨越《民法典》生效日的破產(chǎn)案件中的民事法律關(guān)系的法律適用問題，原則上宜以破產(chǎn)案件受理日作為確定法律適用的分界線，并輔以“空白溯及既往”為補(bǔ)充，對(duì)特定情形還要考慮以合同成立日或行為發(fā)生日的法律來認(rèn)定相應(yīng)法律關(guān)系；同時(shí)，應(yīng)盡快制定相應(yīng)司法解釋。這既有利于人們合理預(yù)期行為后果，也能使社會(huì)秩序保持連續(xù)性和確定性，維護(hù)法律的權(quán)威和秩序價(jià)值。

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原標(biāo)題： 主題演講|陳宇：關(guān)于破產(chǎn)程序中民法典溯及力的思考