創業投資基金和政府出資產業投資基金豁免資產管理產品認定的規定解讀

一、兩類基金資產管理產品的認定豁免

根據《通知》，符合本《通知》規定要求的兩類基金接受資產管理產品及其他私募投資基金投資時，該兩類基金不視為一層資產管理產品。

對于前述條款，根據本條的字面理解，筆者存在以下兩方面疑慮：

其一，《通知》規定的兩類基金不視為資管產品的前提是兩類基金接受資產管理產品及其他私募投資基金投資。反之，如果兩類基金投資資產管理產品及其他私募投資基金，未必不會被認為是資產管理產品。

其二，兩類基金接受資產管理產品及其他私募投資基金投資，兩類基金本身不視為資管產品。那么，如果兩類基金的投資者中包括資產管理產品，是否依舊能夠豁免多層嵌套？資管新規規定，資產管理產品可以再投資一層資產管理產品，并未明確是否為直接投資還是間接投資。

不過，《通知》的出臺在一定程度上是利好的，至少在指定的情形下，兩類基金不被認定為資產管理產品而增加了相關資管產品的投資渠道。

二、適用范圍

為準確適用法規，《通知》對創業投資基金及政府出資產業投資基金進行了明確定義。

創業投資基金，是指向處于創建或重建過程中的未上市成長性創業企業進行股權投資，以期所投資創業企業發育成熟或相對成熟后，主要通過股權轉讓獲取資本增值收益的股權投資基金。

政府出資產業投資基金，是指包含政府出資，主要投資于非公開交易企業股權的股權投資基金和創業投資基金。

但是需要注意的是，《通知》明確指出適用本《通知》的創業投資基金和政府出資產業投資基金應同時滿足其他一系列條件。換言之，并不是所有創業投資基金及政府出資產業投資基金都適用本《通知》，僅有一部分符合特定條件的才適用本《通知》。特定條件解讀如下：

（一）適用《通知》的創業投資基金應同時滿足的條件

1、形式要件

適用《通知》的創業投資基金必須符合《創業投資企業管理暫行辦法》（發展改革委2005年第39號令）或者《私募投資基金監督管理暫行辦法》（證監會2014年第105號令）關于創業投資基金的有關規定，并按要求完成備案。基金名稱體現“創業投資”字樣或基金合同和基金招募說明書中體現“創業投資”策略。

在形式要求層面，適用《通知》的創業投資基金必須按照要求備案，并在名稱中體現“創業投資”字樣。如果名稱未體現“創業投資”，則堅持實質重于形式的判斷原則，即須在基金合同和基金招募說明書中體現“創業投資”策略即可。

2、投向條件

適用《通知》的創業投資基金投向須符合產業政策、投資政策等國家宏觀管理政策，投資范圍限于未上市企業，但所投資企業上市后基金所持股份的未轉讓及其配售部分除外。

在投向層面，符合國家宏觀管理政策是前提，投資范圍僅限未上市企業，不得通過二級市場投資上市公司股權。但是考慮到創業投資基金以被投企業上市為最終目的，則因所投企業上市被動持有上市公司股份得到豁免。

3、運作條件

適用《通知》的創業投資基金運作不涉及債權融資，但依法發行債券提高投資能力的除外。

《創業投資企業管理暫行辦法》規定，創業投資企業可以在法律規定的范圍內通過債權融資方式增強投資能力。但是，此處明確要求適用本通知的創業投資基金不得涉及發行債券外的其他債權融資。

4、期限條件

適用《通知》的創業投資基金存續期限不短于7年。

在存續期限上，不得短于7年。但是具體存續期限表現形式并未明確。比如可延期基金，其可延期的期限是否算在其中？可提前結束的基金，是否依舊認定為事先預設期限？這些為具體適用《通知》時提供了一定的彈性空間。

此外，《創業投資企業管理暫行辦法》亦明確創業投資企業可以事先確定有限的存續期限，但是最短不得短于7年。此處期限的規定，是《創業投資企業管理暫行辦法》要求的延續。

5、結構化要求

適用《通知》的創業投資基金，其基金份額不得進行結構化安排，但政府出資設立的創業投資引導基金作為優先級的除外。

雖然在資管新規的整體框架下，各類監管規定均對各類資產管理產品結構化有其特別規定。但是，適用《通知》的創業投資基金，不得進行機構化安排。但是政府出資設立的創業投資引導基金作為優先級的除外。那么，關鍵點在于認定優先級是否為政府出資設立的創業投資引導基金，根據國務院辦公廳轉發發展改革委等部門《關于創業投資引導基金規范設立與運作指導意見的通知》（國辦發〔2008〕116號）等相關規定，其中對政府出資設立的創業投資引導基金有一系列規定，包括人民政府批準等。因此，在此情形下，適用《通知》還需對優先級是否符合相關條件進行詳細盡調。 

（二）適用《通知》的政府出資產業投資基金應同時滿足的條件

1、認定標準

中央、省級或計劃單列市人民政府（含所屬部門、直屬機構）批復設立，且批復文件或其他文件中明確了政府出資的；政府認繳出資比例不低于基金總規模的10%，其中，黨中央、國務院批準設立的，政府認繳出資比例不低于基金總規模的5%。符合《政府出資產業投資基金管理暫行辦法》（發改財金規〔2016〕2800號）和《政府投資基金暫行管理辦法》（財預〔2015〕210號）有關規定。

適用《通知》的政府出資產業投資基金，必須符合政府出資產業投資基金相關規定。且至少是計劃單列市（含所屬部門、直屬機構，如大連、青島、寧波等）以上（含本級）層級的機構批復設置。比如，普通地級市批復設立的基金不適用本《通知》。此外，針對不同批復層級，政府出資比例也有硬性要求。

2、投向條件

適用《通知》的政府出資產業投資基金，投向符合產業政策、投資政策等國家宏觀管理政策。

宏觀政策是國家制定的，引導國家發展方向、保持國民經濟健康可持續發展的政策。因此，符合國家產業政策，是適用本《通知》的前提。 

3、政府債務限制

適用《通知》的政府出資產業投資基金，其運作不涉及新增地方政府隱性債務。

自國務院《關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發〔2014〕43號）發布以來，政府出臺一系列文件治理政府債務，比較典型的包括財政部《關于堅決制止地方以政府購買服務名義違法違規融資的通知》（財預〔2017〕87號）等。政府債務一直是近年治理的重點，2017年財政部即怒懟穆迪對中國評級的下調，這其中就提及了政府債務。因此，政府債務必將始終是紅線。

三、過渡期安排

對于過渡期的安排，以資管新規出臺前，資管新規過渡期內，《通知》出臺分為三個時間點進行安排，具體如下：

其一、資管新規出臺前簽訂協議開展的業務

資管新規出臺前，金融機構已與符合本通知規定要求的兩類基金簽訂的認繳協議繼續有效。對于資管新規出臺前已簽訂認繳協議且符合本通知規定要求的兩類基金，過渡期內，金融機構可以發行老產品出資，但應當控制在存量產品整體規模內，并有序壓縮遞減，防止過渡期結束時出現斷崖效應；過渡期結束仍未到期的，經金融監管部門同意，采取適當安排妥善處理。

資管新規出臺前簽署的協議繼續有效，在過渡期，在控制規模的前提下，可以發行老產品繼續對接。但是過渡期結束后仍未到期的，則有賴于與監管部門的溝通。

其二、資管新規過渡期內的業務管理

除黨中央、國務院另有規定外，資管新規出臺后新簽訂認繳協議的兩類基金，涉及金融機構發行資產管理產品出資的，應嚴格按照資管新規有關規定執行。過渡期內，對于投資方向限定于符合本通知規定要求的兩類基金的資產管理產品，其管理機構應當加強投資者適當性管理，在向投資者充分披露并提示產品投資性質和投資風險的前提下，可以將該產品整體視為合格投資者，不合并計算該產品的投資者人數。對金融機構未充分履行告知義務的，金融監管部門依法依規從嚴從重處罰。

資管新規過渡期內存續的業務，除黨中央、國務院規定外，均需按資管新規執行。但是，兩類基金是否認定為資管產品，資管新規并沒有明確（資管新規僅規定另行制定要求）。因此，此處按資管新規執行的規定實質上并沒有具體的要求。

此外，過渡期限于符合要求的兩類基金的資管產品，在充分履行信息披露及加強投資者適當性管理后，可視為合規投資者。如未履行告知義務的，則從重處罰。不過，此處應為過渡期內存續的業務，包括《通知》出臺前的新增業務及存續的業務。

其三、《通知》出臺及過渡期結束后安排

《通知》出臺后，新增業務均需按照本《通知》執行。過渡期結束后，除獲得監管認可，所有新增及存續業務均需按照本《通知》執行