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作者：清泉居主人
來源：清泉叮咚響（ID：chenshizegd）
民間借貸司法解釋、九民紀要（以下簡稱“相關司法解釋及紀要”）就民間借貸、職業放貸人等有了新的界定，但就委托貸款的合同效力認定，司法界尚未有新案例可資參考；銀監會《商業銀行委托貸款管理辦法》（銀監發[2018]2號，以下簡稱“辦法”）對委托貸款的性質、委托人的范圍、資質和準入條件，以及委托貸款資金來源等方面進行了明確和規范，相關規定對以委貸模式的投資業務可能產生一定的不利影響。
一、相關司法解釋及紀要規定的影響
（一）就委貸性質而言，一般認為，委托貸款實為民間借貸；也有意見認為，委托貸款兼有金融借款和民間借貸的性質。
1、一般認為，根據最高院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第一條關于民間借貸的定義，除獲得放貸人資格外，通常的投資機構并不屬于“經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構”，故現有的委托貸款業務，屬于該司法解釋規定的民間借貸；其次，最高院在《北京長富投資基金與武漢中森華世紀房地產開發有限公司等委托貸款合同糾紛案》【《最高人民法院公報》（2016年11期）】的判決中認為，受托銀行并不承擔信用風險，委托貸款實質是委托人與借款人之間的民間借貸；再次，中國基金業協會《私募投資基金備案須知》（2019年12月23日）第二條規定，從事經常性、經營性民間借貸活動，包括但不限于通過委托貸款、信托貸款等方式從事上述活動，不屬于私募投資基金備案范圍。該條規定的表述，也可以印證委托貸款屬于民間借貸。
2、也有意見認為，委托貸款合同既不是金融借款合同也不是民間借款合同，但在不同的方面分別體現出金融借款與民間借貸的特點。穩妥起見，應當遵守金融借款及民間借貸的相關規定。
（二）一般認為，在銀行貸款未還清的情況下，委托貸款業務屬于高利轉貸；也有意見認為，在有充分證據證明是用自有資金進行委貸業務的前提下，不構成高利轉貸。
認為構成高利轉貸的理由是：
（1）九民紀要第52條規定，民間借貸中，出借人的資金必須是自有資金。出借人套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人的民間借貸行為，既增加了融資成本，又擾亂了信貸秩序，根據民間借貸司法解釋第14條第1項的規定，應當認定此類民間借貸行為無效。人民法院在適用該條規定時，應當注意把握以下幾點：一是要審查出借人的資金來源。借款人能夠舉證證明在簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還的，一般可以推定為出借人套取信貸資金，但出借人能夠舉反證予以推翻的除外；二是從寬認定“高利”轉貸行為的標準，只要出借人通過轉貸行為牟利的，就可以認定為是“高利”轉貸行為；三是對該條規定的“借款人事先知道或者應當知道的”要件，不宜把握過苛。實踐中，只要出借人在簽訂借款合同時存在尚欠銀行貸款未還事實的，一般可以認為滿足了該條規定的“借款人事先知道或者應當知道”這一要件。
（2）根據上述第52條的規定，借款人能夠舉證證明在簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還的，一般可以推定為出借人套取信貸資金，但出借人能夠舉反證予以推翻的除外。可見，“出借人套取信貸資金”是一種推定結果，其事實基礎是“簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還”，除非“出借人能夠舉反證予以推翻”，否則該推定結果將被法院所采信。那么，出借人此時應該推翻且只能推翻的事實是什么？從文義表述與邏輯推理來判斷，出借人推翻的事實所針對的對象是“簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還”，即出借人此時只有提供證據證實其所欠銀行貸款均已償還，方可達到推翻的標準和目的。否則，如果出借人仍然拖欠銀行貸款，那么其關于資金來源的解釋，并不直接針對上述事實基礎“簽訂借款合同時出借人尚欠銀行貸款未還”，所以也就達不到推翻的標準和目的。
（3）根據上述第52條的規定，民間借貸中，出借人的資金必須是自有資金。此處的“自有資金”，應為“實質性”的自有資金，而非“名義上”的自有資金。因為，從現有的監管態勢來看，實質性的穿透式監管已成定局，那么在此情況下，以銀行流水作為抗辯理由來證明放貸資金并非直接來源于銀行信貸資金，只能說明放貸資金在“名義上”屬于放貸人的自有資金，但尚不構成放貸人“實質性”的自有資金。畢竟，放貸人將銀行信貸資金用于經營所需，說明其資金存在短缺；而將自有資金用于放貸，又說明其資金盈余；二者相互矛盾的情況下，法院將認定放貸人的放貸行為直接受益于銀行信貸，而放貸資金則間接受益于或來源于銀行信貸資金，那么該放貸資金就僅是“名義上”的自有資金，而并非“實質性”的自有資金。關于法院穿透進行實質性審查的態度，從九民紀要第51條關于“變相利息的認定”來看，足可見法院的態度是非常堅決的。
（4）根據上述第52條的規定，從寬認定“高利”轉貸行為的標準，只要出借人通過轉貸行為牟利的，就可以認定為是“高利”轉貸行為。即只要出借人的信貸資金與放貸資金之間存在利差，就會被認定為“高利”轉貸，而不再區分該利差是高還是低。
（5）根據上述第52條的規定，“借款人事先知道或者應當知道的”要件，不宜把握過苛。實踐中，只要出借人在簽訂借款合同時存在尚欠銀行貸款未還事實的，一般可以認為滿足了該條規定的“借款人事先知道或者應當知道”這一要件。也就是說，如果從征信系統當中看到，出借人在簽訂借款合同時尚欠銀行貸款未還，就達到了“借款人事先知道或者應當知道”這一要件，也就符合高利轉貸的認定條件。
認為不構成高利轉貸的理由是：
《九民紀要》不是司法解釋，第52條并沒有創設新的規則，只是對《民間借貸司法解釋》第十四條第（一）項上述三要件的認定標準進一步進行了明確，對借款人的舉證責任進行了適當調整，但均不影響以自有資金提供貸款的合法性。
（三）一般認為委托貸款業務次數超過現有認定標準的，屬于職業放貸人；也有意見認為，委托人被界定為職業放貸人，有悖于國家出臺委托貸款管理辦法規范企業民間借貸的初衷，故不屬于職業放貸人。
認為屬于職業放貸人的理由是：
（1）九民紀要第53條規定，未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經其授權的中級人民法院，可以根據本地區的實際情況制定具體的認定標準。
（2）根據上述第53條的規定，未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，從事的民間借貸行為無效。那么，何謂“以民間借貸為業”，這里并未區分“主業”或者“副業”，只要從事民間借貸，且達到一定標準的，就屬于職業放貸人。
（3）根據上述第53條的規定，該標準就是“同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的”。對此，雖然該條接著規定“民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經其授權的中級人民法院，可以根據本地區的實際情況制定具體的認定標準”，但從最高院《全國法院民商事審判工作會議紀要》理解與適用的相關論述來看，各高院認定標準，不應寬于最高院《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》的相關標準，即“2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上”。因此，如果放貸業務如果達到該標準的，應屬于職業放貸人。
綜上，根據九民紀要的現有規定，現有委貸業務將因為違反上述第52條、53條的規定而被認定無效，故從業者應調整業務模式，規避該等風險。
認為不屬于職業放貸人的意見是：
委托貸款作為合法合規的貸款形式，資金來源、委托人資格、貸款對象、利率、用途均需經銀行審核通過，整個授信貸前、貸中、貸后過程均在監管的視野和管控下開展，所以通過委托貸款形式發放貸款的，委托人不屬于職業放貸人。
二、辦法的相關規定及對投資業務的影響
（一）要求商業銀行明確委托人的范圍、資質要求和準入條件。
該辦法要求商業銀行應制定委托貸款業務管理制度，明確委托人范圍、資質和準入條件，并規定商業銀行“不得接受委托人為金融資產管理公司和經營貸款業務機構的委托貸款業務申請”。
（二）要求商業銀行審查委托人的資金來源，如其在銀行有授信余額，需對自有資金進行測算。
該辦法要求商業銀行審查委托人資金來源時，應要求委托人提供證明其資金來源合法合規的相關文件或具有同等法律效力的相關證明，對委托人的財務報表、信用記錄等進行必要的審核，重點加強對以下內容的審查和測算：（一）委托人的委托資金是否超過其正常收入來源和資金實力；（二）委托人在銀行有授信余額的，商業銀行應合理測算委托人自有資金，并將測算情況作為發放委托貸款的重要依據。
（三）明確不得用于發放委托貸款的資金種類。
該辦法明確不得用于發放委托貸款的資金種類包括：
1、受托管理的他人資金；2、銀行的授信資金；3、具有特定用途的各類專項基金（國務院有關部門另有規定的除外）；4、其他債務性資金（國務院有關部門另有規定的除外）；5、無法證明來源的資金。
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