建設工程合同中掛靠施工的認定及責任承擔 ——全國法院2021年度優秀案例評析

【優秀案例】

鹿邑縣三泰建筑工程有限公司、北京市華展偉業房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛一案【（2021）豫民再36號】

編寫人：河南省高級人民法院

審判人員：鄒波、肖賀偉、段勵剛

【基本案情】

2010年北京華展公司與三泰公司分別簽訂兩份建設工程施工合同,將位于鹿邑縣渦河南岸建設工程“華展國際酒店及會議中心”及“高檔住宅小區21#A樓”建設項目發包給三泰公司。

同時，呂洪民與案外人劉小洪簽訂“合伙承包工程協議”,協議約定雙方合伙承包建設華展國際酒店及會議中心及高檔住宅小區21#A樓建設工程,由劉小洪以掛靠公司三泰公司名義與工程發包方北京華展公司簽訂建設工程施工合同承建上述涉案項目工程。2012年劉小洪退出與呂洪民的合伙,由呂洪民維持與三泰公司的掛靠關系，繼續投資建設并與發包方結算。2013年,就涉案“華展國際酒店及會議中心”及“高檔住宅小區21#A樓”建設工程,呂洪民以工程項目責任人名義,與三泰公司簽訂“項目管理目標責任書”,約定該項目由呂洪民獨立核算,自負盈虧,并且自行承擔因質量、工期、安全、農民工工資、材料費用等各種違章造成的罰款。同日,三泰公司出具委托書,同意呂洪民接替涉案施工項目負責人,對涉案工程合同、質量、進度、工程款等工程有關事宜負責。

后呂洪民因工程款結算問題與北京華展公司及三泰公司產生爭議，遂訴至鹿邑縣人民法院，要求華展公司、華展公司鹿邑分公司及三泰公司支付工程款及違約利息。該案件幾經曲折，經一審、發回重審后，鹿邑縣人民法院認定呂洪民與三泰公司簽訂的“項目目標管理責任書”性質為轉包合同，三泰公司與呂洪民之間系工程轉包關系，判決三泰公司支付呂洪民建設工程款1817154.2元及資金占用期間的利息（按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算，自2016年2月2日計算至償清之日止），且北京華展公司及北京華展鹿邑分公司就前項款項在欠付建設工程價款范圍內承擔責任。

北京華展公司、北京華展鹿邑分公司、三泰公司不服一審判決，向河南省周口市中級人民法院提起上訴，二審法院認為一審判決并無不當，遂判決駁回上訴，維持原判。后鹿邑縣三泰建筑工程有限公司向河南省高級人民法院提起再審，主張三泰公司與呂洪民之間并非違法轉包關系，呂洪民并非涉案工程的實際施工人。

【涉案關系】

涉案關系：北京華展公司、北京華展鹿邑分公司（發包人）→三泰公司（承包人、被掛靠人）→劉小洪（掛靠人）→呂洪民（掛靠人）

【裁判要旨】

1、“轉包”與“掛靠”的認定，應結合個案權利義務關系具體分析，不可一概而論。

住房和城鄉建設部2014年發布的《關于印發<建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）>釋義的通知》【建市施函[2014]163號】中規定：“本辦法所稱轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為”、“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。”

無論是轉包還是掛靠，承包人均未實際進行施工，故兩者在外觀上具有一定的相似性，實踐中可能會引起混淆；但兩者之間也存在明顯區別，除上述案例中所述的參與時間不同外，兩者的法律關系也不同，在轉包關系中，承包人是承包合同的相對人，實際施工人是轉包合同的相對人，而在掛靠關系中，承包人與實際施工人是承包合同的名義相對人與實際相對人。并且，轉包中承包人既可以將工程整體轉包，也可以再肢解后分別分包，而掛靠是實際施工人以承包人名義承攬整個工程。因此，實踐中，我們應根據案件實際情況對當事人之間的法律關系進行綜合評判，不能僅憑表面信息輕易作出認定。

2、一般情況下，掛靠人無權要求發包人在欠付建設工程價款范圍內對其承擔責任。

我國法律、法規目前并未對掛靠關系中實際施工人的救濟做出單獨、明確的規定，掛靠關系中的掛靠人與轉包關系中的轉承包人雖然均為實際施工人，但兩者產生的法律效果并不完全相同，掛靠人并非承包合同當事人，不能像轉承包人一樣承上啟下的鏈接施工合同鏈條，無法直接援引《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”之規定。

最高人民法院在羅尚雄、貴州鋼建工程有限公司等建設工程施工合同糾紛民事二審【（2021）最高法民終394號】中指出：“一般而言，在施工掛靠關系中，出借資質的一方即被掛靠人并不實際參與工程的施工，由借用資質的一方即掛靠人和發包人直接進行接觸，全程參與投標、訂立合同、進行施工。實踐中，掛靠又可分為發包人明知和不明知兩種情形。....在后一種掛靠情形下，法律、司法解釋并未賦予掛靠人可突破合同相對性原則。根據案件的具體情況，掛靠人一般無權直接向發包人主張權利，這與轉包關系中的轉承包人權利不同。”因此，一般情況下，掛靠人往往難以突破承包合同相對性，直接向發包人主張權利。

3、發包人知曉掛靠事實、掛靠人與發包人直接結算的情況下，掛靠人可向發包人主張權利。

目前有觀點認為，在發包人明知掛靠行為的情況下，掛靠人與被掛靠人之間可視為是一種委托關系，可以參照《民法典》第九百二十五條：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人”之規定，突破合同的相對性。實踐中，若施工過程中的具體工作由掛靠人越過被掛靠人，直接和發包人進行聯系、進行結算，此時盡管建設工程施工合同名義主體還是被掛靠人，但實質上掛靠人已和發包人之間建立事實上的合同關系，掛靠人可以直接向發包人主張權利。

本文所列舉的經典案例即是這種情況，發包人北京華展公司對呂洪民的掛靠行為事先已知情，施工期間北京華展公司直接與呂洪民聯系、直接與呂洪民進行結算，往來資金均未經過被掛靠人三泰公司賬戶，故再審法院最終判決北京華展公司向呂洪民支付欠付建設工程款1107154.2元及利息。因此，在簽訂施工合同時，如果發包人明知存在掛靠的事實，掛靠人有權直接要求發包人承擔付款責任。

【實務建議】

在掛靠關系中，掛靠人雖為實際施工人，但在發包人欠付工程款的情況下，無法適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條之規定，不能突破合同相對性，直接向發包人主張權利，掛靠人常常因此陷入進退兩難的窘境。當發包人明確知曉掛靠事宜的情況下，掛靠人可獲得向發包人索要工程款的權利，但實踐中該途徑可能會存在一定的舉證困難。因此，筆者建議施工人應盡量避免以掛靠方式進行施工，在不得已只能選擇掛靠的情況下，施工人應盡量在日常工作中與發包人直接進行溝通結算并做好證據保存，以防后續工程款追討無門。